……. Üniversitesi ……. yılı hesabına ilişkin ……. tarih ve ……. sayılı İlamın …….maddesinde, ……. yüklenimindeki ……. TL sözleşme bedelli anahtar teslimi götürü bedel “…….” işinde, iş artışında esas alınan “itibari indirim katsayısı”nın iş eksilişinde esas alınmaması sonucu oluşan ……. TL’lik kamu zararının Harcama Yetkilisi (…….) ……. ile Gerçekleştirme Görevlileri (…….) ……., (…….) ……., (…….) ……., (…….) ……., (…….) ……., (…….) …….’den müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile ödettirilmesine oy birliğiyle karar verilmişti.
Bu defa Temyiz Kuruluna, Harcama Yetkilisi (…….) ……. tarafından gönderilen …….tarih ve ……. sayıda kayıtlı, Gerçekleştirme Görevlilerinden (…….) ……. tarafından gönderilen ……. tarih ve ……. sayıda kayıtlı, (…….) ……. tarafından gönderilen ……. tarih ve ……. sayıda kayıtlı, (…….) ……. tarafından gönderilen ……. tarih ve ……. sayıda kayıtlı dilekçeler üzerine Temyiz Kurulunun ……. tarih ve ……. tutanak numaralı kararında özetle,
Sorumluların dilekçelerinde ileri sürdükleri hususlardan hareketle öncelikle yükleniciden kesinti yapılırken itibari ihale tenzilatı uygulanıp uygulanamayacağının incelenmesi gerektiği,
“Nefaset kesintisi” konusunun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (eski Bayındırlık İşleri Şartnamesinin) 41 inci maddesinde Borçlar Kanunu hükümlerine paralel biçimde düzenlendiği, söz konusu maddede:
“…
(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.”
denilmekte olduğu,
İlama konu yapım işinde, projeye göre full poliüretan sistem şeklinde yapılması gereken pist imalatının sandviç sistem olarak gerçekleştirilmesi ve bunun geçici kabul aşamasında farkına varılması nedeniyle, ……. tarihli Geçici Kabul Tutanağının 32. maddesiyle, iki sistem arasındaki fiyat farkının, piyasadan bu imalatları yapan uzman firmalardan alınan tekliflere göre belirlendiği ve ayrıca bu hesaba fiyat farkının eklendiği, bu farka itibari indirim katsayısı (Sözleşme bedeli/Yaklaşık Maliyet=0,3372) uygulanması suretiyle “nefaset kesintisi” yapıldığı,
Mevzuatta nefaset kesintisinin nasıl yapılması gerektiği konusunda herhangi bir yöntem öngörülmediği, sadece “Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.” denilmek suretiyle, yüklenicinin kabulü şartı olmaksızın tüm yetkinin idareye bırakıldığı ve eksikliğin niteliği ile orantılı bir kesintinin yapılmasının öngörüldüğü,
Esasen ilama konu imalatlara bakıldığında ortada bir nefaset eksikliği değil, bir imalat ya da malzeme değişikliği olduğunda kuşku bulunmadığı, çünkü yapılan nihai imalatın (yani fiilen uygulanan sandviç sistem imalatının) nefasetinde herhangi bir eksiklik bulunmadığı, idarece kalite olarak herhangi bir eksiklik ortaya konulmadığı, ortada projede öngörülenden (full poliüretan sistem) farklı bir malzeme (sandviç sistem) kullanımının söz konusu olduğu, ancak bu yeni malzemenin kendi koşullarında eksiksiz olarak monte edildiği ve uygulandığı, İdarenin, yüklenici tarafından kullanılan bu yeni malzemeye/yeni imalata sonradan da olsa geçici kabul aşamasında bir olur verdiği, dolayısıyla yapılan işlemin aslında bir imalat değişikliğine binaen, vazgeçilen imalat (full poliüretan sistem) ile yeni imalatın (sandviç sistem) birim fiyatlarının tespitinden ibaret olduğu, yani işin devamı sırasında yapılması gereken imalat değişikliği ve yeni birim fiyat tespiti işleminin, geçici kabul aşamasında yapılması zorunluluğunun doğduğu, bu nedenle, normalde yeni birim fiyat tespit edilirken nasıl hareket edilecek ise, burada da aynı usulün uygulanmasının gerekeceği, bir başka ifadeyle, işin kabulü sırasında projede ve sözleşmede öngörülmeyen yeni bir imalatın yüklenici tarafından yapıldığının geçici kabul aşamasında tespit edildiğinin ve bunun da idare tarafından kabul edildiğinin varsayıldığı bir durumda bu yeni imalatın birim fiyatının hesaplanarak yükleniciye ödenmesinin gerektiği, dolayısıyla temyize konu imalatta nefaset kesintisinin söz konusu olmadığı, imalat değişikliğinin idare tarafından sonradan onaylanan bir imalata ilişkin yeni birim fiyat tespiti olduğu, Temyiz dilekçesinde de vurgulandığı üzere mevzuata, Yüksek Fen Kurulu kararlarına ve Sayıştay kararlarına göre, iş artışı ve azalışlarına konu olabilecek yeni birim fiyatların belirlenmesi sırasında itibari ihale tenzilatının uygulanmasının mümkün olmadığı,
Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde düzenleme yapıldığı, bu düzenlemede veya bir başka mevzuat hükmünde, herhangi bir nedenle yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi gerektiği şeklinde bir hüküm bulunmadığı,
Buna paralel olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı 16 ncı maddesinde, “a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin olarak akdedilen sözleşmelerin yürütülmesinden doğan yeni fiyat tespiti anlaşmazlıkları hariç olmak üzere diğer anlaşmazlıkları ilgili idarenin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak ve yeni fiyat tespiti anlaşmazlıklarında ise tarafları bağlayacak şekilde fiyatı kesin olarak tespit etmek.” görevi ve yetkisinin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına verildiği, (644 sayılı KHK ile Bayındırlık Kurulu kaldırılmış ve KHK’nın 37 nci maddesi ile mevzuatta Bayındırlık Kuruluna yapılmış olan atıflar Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına yapılmış sayılacağı hükme bağlanmış olup, Bayındırlık Kuruluna verilen görevler Yüksek Fen Kurulu tarafından yürütülmektedir.) bu konuda, Yüksek Fen Kurulu tarafından bugüne kadar alınan bütün kararlarda, yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığının ifade edildiği ve bu kararın tamamen müstakar hale geldiği,
Buna karşılık Daire ilamında, işin önceki safhalarında toplam 20 kalem imalat için yeni birim fiyat belirlendiği, bu işlem yapılırken idarece ortalama %7,3 oranında itibari ihale tenzilatının birim fiyatlardan düşüldüğü, dolayısıyla Geçici Kabul Tutanağında kesinti yapılması yönünde hesaplama yapılan sandviç sistem pist imalatı birim fiyatından %33,72 oranında indirim yapılmasının doğru olmadığı ve iki oran arasındaki fark kadar kamu zararı oluştuğu yönünde karar verilerek, bu karar doğrultusunda kamu zararı hesaplandığı, ancak temyiz dilekçesinde de belirtildiği üzere, ilamda hesabı gösterilen ortalama %7,3 tutarındaki fiyat farkının, aslında idare tarafından uygulanan bir itibari ihale tenzilatı olmayıp, idarece piyasa rayiçleri üzerinden yeni birim fiyatı tespit edilen 20 adet imalat ile bu imalatların ilgili yılı resmi birim fiyatlarının arasındaki farkların ağırlıklı ortalamasından ibaret olduğu, bu nedenle ilamda hesaplanan ortalama %7,3 oranındaki fiyat farkının, itibari ihale tenzilatı olarak yeni birim fiyatların tespitinde kullanılmasının mümkün olmadığı,
ifade edilerek,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca ……. sayılı İlamın ……. maddesi ile verilen ……. TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve full poliüretan malzeme ile yapılması gereken pist imalatının sandviç sistem olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle, öncelikle, yukarıda belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda her iki malzemenin birim fiyatlarının herhangi bir itibari ihale tenzilatı uygulanmaksızın tespit edilmesini, sonrasında ise, bu birim fiyatlar arasında oluşacak farka, %25 müteahhit karı ve ilgili mevzuatınca ödenen fiyat farkının (ve KDV tutarının) ilave edilmesi suretiyle yapılması gereken kesinti miktarının ve dolayısıyla kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun ……., ……. ve ……. tutanak numaralı kararlarında da, bu kararlara ait aynı mahiyetteki dosyaların hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
İlgililerin dilekçeleri ile ekindeki belgeler ve Temyiz Kurulu kararlarına göre konu 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yeniden incelenmiştir.
“…….” işine ait sözleşmenin 6 ncı maddesinde,
“Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
27 nci maddesinde,
“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
denilmekte,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde,
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
…”
hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin bu hükmünde, sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak yerleşik içtihatlara göre ve hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da eksilen imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede “…….” işinde, %10 oranında iş artışı yapıldığı, ayrıca geçici kabul aşamasında, full poliüretan sistem olması gereken pist imalatlarının sandviç sistem olarak gerçekleştirildiğinin anlaşılması üzerine bu durum ……. tarihli Geçici Kabul Tutanağında belirtilerek yükleniciye ödenen hakedişten Geçici Kabul Heyetince ……. TL kesinti yapıldığı anlaşılmıştır. Öte yandan iki sistem arasındaki fiyat farkının, piyasalardan alınan tekliflere göre ve yaklaşık maliyet ile ihale bedeli kıyaslanmak suretiyle bulunan 0,3372 oranında itibari indirim katsayısı uygulanarak hesaplandığı görülmüştür.
Ancak, mevzuatımızda iş eksilişi olması durumunda kesinti yapılacak tutarın belirlenmesi konusunda bir yöntem öngörülmemekle birlikte, yukarıda açıklanan gerekçelerle, eksilen imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerektiğinden ve 22 nci madde ya da bir başka mevzuat hükmünde yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki farkın itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi gerektiği şeklinde bir hüküm bulunmadığından, iş eksilişine konu imalatın ve esasen bu imalatlar yerine yapılan imalatın fiyatının herhangi bir ihale tenzilatı uygulanmaksızın tespit edilmesi gerekmektedir.
Buna göre söz konusu iş kapsamında full poliüretan sistem olması gereken pistin sandviç sistem olarak yapılması nedeniyle yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gereken tutarın aşağıda ayrıntısı gösterildiği üzere ……. TL (katma değer vergisi hariç) olması gerekmektedir.
Piyasadan Alınan Tekliflere Göre Birim Fiyat Farkı (a) Merkez Bankasının 25.10.2010 Tarihli Döviz Satış Kuru (b) Yüklenici Karı (c) İmalat Miktarı (d) Fiyat Farkı Katsayısı (e) Kesilmesi Gereken
Tutar [(a)x(b)x(c)x(d)x(e)]
……. € 1,9862 1,25 7240,76 m2 1.1576 …….
Ancak, söz konusu imalat değişikliği nedeniyle yükleniciden ……. TL kesinti yapılmıştır. Bu haliyle ……. TL [(……. - …….) x 1,18] eksik kesinti söz konusu olmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”
hükmü yer almaktadır.
Buna göre ihale dokümanında yapılması öngörülen imalat yerine başka bir imalat yapılması karşısında yüklenicinin hakedişinden eksik kesinti yapılmak suretiyle kamu kaynağında eksilmeye neden olunması kamu zararı oluşturmaktadır.
Bununla birlikte sorumluların savunmaları ile ekindeki belgeler ve sonradan Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından gönderilen belgelerden söz konusu kamu zararının tamamının yükleniciden tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ……. yüklenimindeki ……. TL sözleşme bedelli anahtar teslim götürü bedel “…….” işinde, ihale dokümanına göre full poliüretan sistem olması gereken pistin sandviç sistem olarak yapılması nedeniyle yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gereken tutardan daha az kesinti yapılması sonucu sebep olunan ……. TL kamu zararının, yasal faizler dahil ……. TL’si ……. tarih ve ……. numaralı, ……. TL’si ……. tarih ve ……. numaralı, ……. TL’si …….tarih ve ……. numaralı, ……. TL’si ……. tarih ve ……. numaralı, ……. TL’si ……. tarih ve ……. numaralı, ……. TL’si ……. tarih ve ……. numaralı muhasebe işlem fişiyle olmak üzere toplam …….TL olarak tahsil edildiği anlaşıldığından, konuya ilişkin ……. TL için ilişilecek bir husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,