“…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”nde,
A) İmalat değişikliğine gidilerek yapımından vazgeçilen “Görme engelliler için yapıştırma uyarıcı yüzey ve kılavuz yüzey yapılması” imalatının birim fiyatının mukayeseli keşif icmalinde, Üniversite tarafından başka bir iş kapsamında bu imalat için belirlenen yaklaşık maliyetten düşük belirlenmesi.
B) Yapılması öngörülen ve işe ait teknik şartnamede tarifi yapılan “PVC ve alüminyum doğrama profil ile 4x4 mm kalınlıkta 12 mm ara boşluklu ilk camı güneş ve ısı kontrol kaplamalı çift camlı pencere ünitesi takılması” imalatı tarifte öngörülenden farklı yapılmasına rağmen bu farklılık nedeniyle işin tutarında meydana gelen azalış yüklenicinin hakedişinden kesilmeden ödeme yapılması.
C) Yapılması öngörülen ve işe ait teknik şartnamede tarifi yapılan “Renksiz saydam lamine cam (4 mm)” imalatı tarifte öngörülenden farklı yapılmasına rağmen bu farklılık nedeniyle işin tutarında meydana gelen azalış yüklenicinin hakedişinden kesilmeden ödeme yapılması.
A) … Üniversitesi tarafından anahtar teslimi götürü bedel usul ile ihale edilen ve …. Enerji Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., …. İnşaat Turizm Proje San. Tic. A.Ş. ile düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”nde, imalat değişikliğine gidildiği, yapımından vazgeçilen imalatın birim fiyatının, mukayeseli keşif icmalinde, başka bir iş kapsamında bu imalat için belirlenen yaklaşık maliyetten düşük olarak belirlendiği görülmüştür.
“…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”ne ilişkin ihale dosyası ve eklerinde yapılan incelemede, ihalenin ../../2015 tarihinde … kayıt numarası ile ilan edildiği, ../../2015 tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulüyle yapıldığı, ihale için sunulan tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda …. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - …. İnşaat Turizm Proje San. Tic. A.Ş.’nin …. TL’lik teklifi en uygun teklif olarak değerlendirilerek, bu firma ile ../../2015 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
İşe ait sözleşmenin 6 ncı maddesinde,
“Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
27 nci maddesinde,
“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında,
“Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır …”
hükmü yer almaktadır.
Söz konusu işte yüklenici teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak vermiş ve yüklenicinin işin tamamı için teklif ettiği toplam bedel üzerinden sözleşme akdedilmiştir. Dolayısıyla iş kapsamında yapılması öngörülen imalatların yüklenici tarafından ihale dokümanına uygun olarak yapılması, bu imalatların yapılmadığı veya imalatlar yerine başka imalatların yapıldığı durumda ise sözleşme bedeli esas alınmak üzere yapılan imalatlara göre ödeme yapılması gerekmektedir.
İşe ilişkin ödeme emri belgesi ile ekinde yer alan ../../2017 tarih ve … numaralı hakediş raporu, yapılan işler listesi, mukayeseli keşif icmali ve ../../2017 tarihli faturanın incelenmesi sonucunda, iş kapsamında yapılması öngörülen “Görme engelliler için yapıştırma uyarıcı yüzey ve kılavuz yüzey yapılması” imalatının yapımdan vazgeçilerek yerine başka imalat yaptırıldığı, yapımından vazgeçilen imalata ilişkin tutar mukayeseli keşif icmalinde düşülürken imalatın birim fiyatının, Üniversite tarafından başka bir iş kapsamında bu imalat için belirlenen yaklaşık maliyetten (… TL) az olarak (… TL) tespit edildiği ve yükleniciye buna göre ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde,
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
…
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
…”
hükmü yer almaktadır.
Bu hükümde yükleniciye yaptırılacak ilave işlerin fiyatlarının belirleniş yöntemine yer verilmiştir. Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlı işlerde yapımından vazgeçilen imalatların fiyatlarının nasıl tespit edileceğine yönelik olarak ise ne Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ne de başka bir mevzuat hükmünde düzenleme bulunmaktadır. Bununla birlikte, anahtar teslim götürü bedel ihale edilen yapım işinde işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görmesi ve ilgili mevzuatta aranan şartların sağlanması halinde bazı imalatların yapımından vazgeçilmesi durumunda da vazgeçilen imalatın birim fiyatının tespitinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde belirlenen yöntemin uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.
Yapılan incelemede, söz konu işte “Görme engelliler için yapıştırma uyarıcı yüzey ve kılavuz yüzey yapılması” imalatının yapımından vazgeçildiği, mukayeseli keşif icmalinde bu imalatın birim fiyatının … TL olarak tespit edildiği, bu tespitin de bir firmadan alınan proforma faturaya dayandırıldığı, sonradan …. Ticaret ve Sanayi Odasına söz konusu imalatın piyasada oluşan fiyatının sorulması üzerine alınan cevap ile bu birim fiyatın teyit edildiği anlaşılmıştır.
Dolayısıyla yapımından vazgeçilen imalatın birim fiyatının belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından yukarıdaki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararına neden olunduğunun söylenmesi mümkün görünmemektedir.
Bu itibarla, “…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”nde imalat değişikliğine gidilerek yapımından vazgeçilen “Görme engelliler için yapıştırma uyarıcı yüzey ve kılavuz yüzey yapılması” imalatının birim fiyatının mukayeseli keşif icmalinde, Üniversite tarafından başka bir iş kapsamında bu imalat için belirlenen yaklaşık maliyetten düşük belirlenmesi sonucunda kamu zararı oluşmadığına ve konuya ilişkin … TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye …’ın karşı oy gerekçesi,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında “12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” denildikten sonra maddenin devamında, yeni fiyatın tespitinde kullanılabilecek analizler ve bu analizlere uygulanabilecek rayiçler sayılmıştır.
Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre sıralamaya uyularak oluşturulan analizler arasında “İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler” bulunmakta, analizlere uygulanabilecek rayiçler arasında ise “İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar” gösterilmektedir.
Her ne kadar bu maddede sözleşmede fiyatı bulunmayan ve ilave yaptırılacak işlerin birim fiyatının tespiti düzenlenmiş olsa da, maddenin, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeyle yürütülen bir işte, yapımından vazgeçilen imalatın fiyatının belirlenmesi için de kullanılması mümkündür.
…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşinde “Görme engelliler için yapıştırma uyarıcı yüzey ve kılavuz yapılması” imalatının yapımından vazgeçilmiştir. Üniversite tarafından yapılan bir ihalede bu imalatın 2015 yılı mart ayı yaklaşık maliyetinin … TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yapımından vazgeçilen imalatın fiyatının yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden hareketle … TL’lik (2018 yılı nisan ayı itibariyle güncellenmiş fiyat … TL’dir.) yaklaşık maliyet esas alınarak belirlenmesi gerekirdi. Oysa söz konusu imalatının mukayeseli keşif icmalinde birim fiyatı … TL olarak belirlenmiştir. Bu haliyle mukayeseli keşifte, daha önceden belirlenmiş olan ve yeni birim fiyatın tespitinde kıstas alınabilecek yaklaşık maliyetten düşük bir birim fiyat belirlenerek kamu zararına sebep olunmuştur. Dolayısıyla söz konusu kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.
B) …. Üniversitesi tarafından anahtar teslimi götürü bedel usul ile ihale edilen ve …. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnşaat Turizm Proje San. Tic. A.Ş. ile düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “… Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”nde yapılması öngörülen ve işe ait teknik şartnamede tarifi yapılan “PVC ve alüminyum doğrama profil ile 4x4 mm kalınlıkta 12 mm ara boşluklu ilk camı güneş ve ısı kontrol kaplamalı çift camlı pencere ünitesi takılması” imalatı tarifte öngörülenden farklı yapılmasına rağmen bu farklılık nedeniyle işin tutarında meydana gelen azalış yüklenicinin hakedişinden kesilmeden ödeme yapıldığı görülmüştür.
“… Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”ne ilişkin ihale dosyası ve eklerinde yapılan incelemede, ihalenin ../../2015 tarihinde … kayıt numarası ile ilan edildiği, ../../2015 tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulüyle yapıldığı, ihale için sunulan tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda …. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnşaat Turizm Proje San. Tic. A.Ş.’nin …. TL’lik teklifi en uygun teklif olarak değerlendirilerek, bu firma ile 04.08.2015 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
İşe ait sözleşmenin 6 ncı maddesinde,
“Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında,
“Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır …”
hükmü yer almaktadır.
Söz konusu işte yüklenici teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak vermiş ve yüklenicinin işin tamamı için teklif ettiği toplam bedel üzerinden sözleşme akdedilmiştir. Dolayısıyla iş kapsamında yapılması öngörülen imalatların yüklenici tarafından ihale dokümanına uygun olarak yapılması, bu imalatların yapılmadığı veya imalatlar yerine başka imalatların yapıldığı durumda ise sözleşme bedeli esas alınmak üzere yapılan imalatlara göre ödeme yapılması gerekmektedir.
Ödeme emri belgesi ve ekindeki belgeler ile imalata ilişkin olarak mahalde yapılan tespitlere göre, Y.28.645/C41 poz “PVC ve alüminyum doğrama profil ile 4x4 mm kalınlıkta 12 mm ara boşluklu ilk camı güneş ve ısı kontrol kaplamalı çift camlı pencere ünitesi takılması” imalatı yerine Y.28.645/C21 poz “PVC ve alüminyum doğrama profil ile 4x4 mm kalınlıkta 12 mm ara boşluklu ilk camı ısı kontrol kaplamalı çift camlı pencere ünitesi takılması” imalatının yapıldığı, bununla birlikte yükleniciye, imalat değişikliği nedeniyle oluşan tutar azalışı hakedişten kesinti yapılmadan ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 24 üncü maddesinde, “Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
hükmü yer almaktadır.
Buna göre söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen ve işin teknik şartnamesinde tarifi yapılan imalat yerine başka imalat yapılmasına rağmen analizlerde belirlenen fiyat üzerinden yükleniciye ödeme yapılması kamu zararı oluşturmaktadır.
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi-Şube Müdürü) …. savunmasında, bu işe ait gerçekleştirme görevlisi olarak vekâleten son hakedişi imzaladığını, daha önceki hakedişlerde gerçekleştirme görevlisi olmadığını ve hakediş kapağında bu işle ilgili hiçbir imzası olmadığı için Sayıştay kararlarında da belirtildiği üzere sorumlu tutulamayacağını ifade etmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 üncü maddesinde,
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
…”
hükmü yer almaktadır.
Bu maddede gerçekleştirme görevlilerinin işin yaptırılmasından ödeme belgesinin düzenlenmesine kadarki süreçteki sorumluluğunun ana çerçevesi belirlenmiştir.
Bunun yanında kamu zararı oluşması halinde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda alınan Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 kararında da gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin tespit yapılmıştır.
5189/1 kararın gerçekleştirme görevlilerine ilişkin bölümünün (a) fıkrasında ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu düzenlenmiş, bu fıkrada, 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevinin, ön mali kontrol kapsamında ele alındığı ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirildiği, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacakları, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlemin daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacağı, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacakları, bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevlinin, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumlu olacağı ifade edilmiştir.
Konuya ilişkin mevzuat açık olmakla birlikte, gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için harcama sürecindeki belgelerin doğruluğunun ve mevzuata uygunluğunun bu kişilerce tespit edilip edilemeyeceğinin konu bazında değerlendirilmesi de gerekebilmektedir.
“… Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”ndeki söz konusu kamu zararının dayanağını, işin kapsamında yapılması öngörülen bir imalat teknik şartnamede belirtilen özelliklerden farklı yapılmasına rağmen, bu farklılık nedeniyle tutarda oluşan fark hakedişten kesilmeden ödeme yapılması oluşturmaktadır.
Burada kamu zararına sebep olan husus imalatın yapıldığı yerde fiili inceleme neticesinde tespit edilebilecek bir husus olup, gerçekleştirme görevlisinin ödeme emri belgesine bağlı belgeler üzerinden fazla ödemeye sebep olan işlemi tespit etme imkânının olmadığı, dolayısıyla gerçekleştirme görevlisi …’un, konuya ilişkin kamu zararında sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) …, “Diğer Sorumlu” olarak sorumlu tutulan …. (İnşaat Mühendisi), …. (İnşaat Mühendisi), … (Mimar) savunmalarında özetle, yüklenicinin imalatta bulunan cam çıtalarında TSE damgası bulunmayan camları değiştirerek TSE damgalı yapacağını taahhüt ettiğini, sonrasında yüklenicinin cam ünitelerinin değiştirildiğini bildirilmesi üzerine yapılan kontrol sonucunda onay verilmeyen imalatın yeniden yaptırıldığını, buna göre yüklenicinin söz konusu cam ünitelerine ait faturaları da ekleyerek yapılan imalatların alış fiyatından yeniden hesap edilmesini talep ettiğini, ayrıca kendi yaptığı hesaplama sonucunda çıkan …. TL fark tutarını idarenin hesabına yatırmayı kabul ettiğini, İdarece yeniden yapılan hesaplamada …. TL fark tutar hesap edildiğini, yüklenicinin …. TL’ye ek olarak … TL daha idarenin hesabına yatırması kararlaştırıldığını, yükleniciden 46.1.17 maddesi gereğince yeni fiyat tespitinde yüklenici kârsız birim fiyatın üzerine genel gider olarak %3 + yüklenici karı olarak %7 uygulanarak hesaplanan katma değer vergisi dahil … TL’nin tahsil edildiğini ifade etmişlerdir.
Sorumluların savunmaları ile ekindeki belgelerin incelenmesi sonucunda, yüklenicinin cam ünitelerinde yaptığı bazı ek imalatların kamu zararı hesabında dikkate alınmadığı, yüklenicinin faturayla belgelendirdiği bu tutarların düşülmesi durumunda kamu zararının … TL yerine, …. TL olması gerektiği değerlendirilmiş olup, bu tutarın da yükleniciden tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, “… Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”nde yapılması öngörülen ve işe ait teknik şartnamede tarifi yapılan “PVC ve alüminyum doğrama profil ile 4x4 mm kalınlıkta 12 mm ara boşluklu ilk camı güneş ve ısı kontrol kaplamalı çift camlı pencere ünitesi takılması” imalatı tarifte öngörülenden farklı yapılmasına rağmen bu farklılık nedeniyle işin tutarında meydana gelen azalış yüklenicinin hakedişinden kesilmeden ödeme yapılmasına ilişkin … TL’nin,
…. TL’sine ilişkin işlemlerin mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından, bu miktar için ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Kamu zararı tutarı olan … TL’sinin … TL’si … tarih ve … numaralı, … TL’si … tarih ve … numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiğinden, toplam … için ilişilecek bir husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
C) … Üniversitesi tarafından anahtar teslimi götürü bedel usul ile ihale edilen ve … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - …. İnşaat Turizm Proje San. Tic. A.Ş. ile düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”nde yapılması öngörülen ve işe ait teknik şartnamede tarifi yapılan “Renksiz saydam lamine cam (4 mm)” imalatı tarifte öngörülenden farklı yapılmasına rağmen bu farklılık nedeniyle işin tutarında meydana gelen azalış yüklenicinin hakedişinden kesilmeden ödeme yapıldığı görülmüştür.
“… Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”ne ilişkin ihale dosyası ve eklerinde yapılan incelemede, ihalenin ../../2015 tarihinde … kayıt numarası ile ilan edildiği, ../../2015 tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulüyle yapıldığı, ihale için sunulan tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnşaat Turizm Proje San. Tic. A.Ş.’nin … TL’lik teklifi en uygun teklif olarak değerlendirilerek, bu firma ile ../../.2015 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
İşe ait sözleşmenin 6 ncı maddesinde,
“Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında,
“Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır …”
hükmü yer almaktadır.
Söz konusu işte yüklenici teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak vermiş ve yüklenicinin işin tamamı için teklif ettiği toplam bedel üzerinden sözleşme akdedilmiştir. Dolayısıyla iş kapsamında yapılması öngörülen imalatların yüklenici tarafından ihale dokümanına uygun olarak yapılması, bu imalatların yapılmadığı veya imalatlar yerine başka imalatların yapıldığı durumda ise sözleşme bedeli esas alınmak üzere yapılan imalatlara göre ödeme yapılması gerekmektedir.
Ödeme emri belgesi ve ekindeki belgeler ile imalata ilişkin olarak mahalde yapılan tespitlere göre, 04.641/01B poz “Renksiz saydam lamine cam (4 mm)” imalatı yerine 04.641/01C poz “Renksiz düz cam (4 mm)” imalatının yapıldığı, bununla birlikte yükleniciye, imalat değişikliği nedeniyle oluşan tutar azalışı hakedişten kesinti yapılmadan ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 24 üncü maddesinde “Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
hükmü yer almaktadır.
Buna göre söz konusu iş kapsamında yapılması öngörülen ve işin teknik şartnamesinde tarifi yapılan imalat yerine başka imalat yapılmasına rağmen analizlerde belirlenen fiyat üzerinden yükleniciye ödeme yapılması kamu zararı oluşturmaktadır.
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi-Şube Müdürü) …. savunmasında, bu işe ait gerçekleştirme görevlisi olarak vekâleten son hakedişi imzaladığını, daha önceki hakedişlerde gerçekleştirme görevlisi olmadığını ve hakediş kapağında bu işle ilgili hiçbir imzası olmadığı için Sayıştay kararlarında da belirtildiği üzere sorumlu tutulamayacağını ifade etmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33 üncü maddesinde,
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
…”
hükmü yer almaktadır.
Bu maddede gerçekleştirme görevlilerinin işin yaptırılmasından ödeme belgesinin düzenlenmesine kadarki süreçteki sorumluluğunun ana çerçevesi belirlenmiştir.
Bunun yanında kamu zararı oluşması halinde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda tereddüt oluşması üzerine Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 kararında da gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin tespit yapılmıştır.
5189/1 kararın gerçekleştirme görevlilerine ilişkin bölümünün (a) fıkrasında ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu düzenlenmiş, bu fıkrada, 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevinin, ön mali kontrol kapsamında ele alındığı ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirildiği, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacakları, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacağı, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacakları, bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevlinin, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
Konuya ilişkin mevzuat açık olmakla birlikte, gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için harcama sürecindeki belgelerin doğruluğunun ve mevzuata uygunluğunun bu kişilerce tespit edilip edilemeyeceğinin konu bazında değerlendirilmesi de gerekebilmektedir.
“…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”ndeki söz konusu kamu zararının dayanağını, işin kapsamında yapılması öngörülen bir imalat teknik şartnamede belirtilen özelliklerden farklı yapılmasına rağmen, bu farklılık nedeniyle tutarda oluşan fark hakedişten kesilmeden ödeme yapılması oluşturmaktadır.
Burada kamu zararına sebep olan husus imalatın yapıldığı yerde fiili inceleme neticesinde tespit edilebilecek bir husus olup, gerçekleştirme görevlisinin ödeme emri belgesine bağlı belgeler üzerinden fazla ödemeye sebep olan işlemi tespit etme imkânının olmadığı, dolayısıyla gerçekleştirme görevlisi ….’un, konuya ilişkin kamu zararında sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte, diğer sorumluların savunmaları ile ekindeki belgelerin incelenmesi sonucunda, konuya ilişkin kamu zararı tutarının yükleniciden tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, “…. Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi”nde yapılması öngörülen ve işe ait teknik şartnamede tarifi yapılan “Renksiz saydam lamine cam (4 mm)” imalatı tarifte öngörülenden farklı yapılmasına rağmen bu farklılık nedeniyle işin tutarında meydana gelen azalış yüklenicinin hakedişinden kesilmeden ödeme yapılması sonucu sebep olunan … kamu zararının … tarih ve … numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiği anlaşıldığından, bu miktar için ilişilecek bir husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,