... yüklenimindeki, … TL teklif bedelli “…” nda;
A) “…” imalatına ilişkin olarak gerçekleştirilen yeni birim fiyat tespitinde, yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi uygulanmasının konu edildiği görülmüştür.
İşe ilişkin sözleşme kapsamında tünel imalatlarının, tünel delme makinası (TBM) ile gerçekleştirilmesi öngörülmüş olup; buna ilişkin olarak “…” imalatına sözleşmede yer verilmiş ve yüklenici tarafından söz konusu iş kalemi için … TL teklif edilmiştir. Sözleşme imzalandıktan sonra; segman ile zemin arasındaki kazı boşluğunun pea gravel, enjeksiyon ile doldurulması işinin ihale muhtevası içinde bulunmadığından yeni birim fiyat hazırlanmasının zorunlu hale gelmesinden bahisle, revize uygulama projeleri ile ihale dokümanlarında bulunan segman projeleri karşılaştırılmış ve uygulama projesine uygun olarak bazı imalatlar eklenip, bazı imalatlar da iş bünyesinden çıkarılarak … TL teklif bedelli imalat için … TL olarak yeni birim fiyat hesaplanarak ödeme yapılmıştır.
“…” imalatına ilişkin düzenlenen yeni birim fiyata ilişkin analizde, “…” imalatına ilişkin olarak eksilen imalatlar, artan imalatlardan fazla olduğu için teklif edilen fiyattan daha düşük bir yeni birim fiyat oluşmuştur. Ancak yeni birim fiyata ilişkin analiz incelendiğinde; imalat bünyesinden çıkarılan işlere ilişkin fiyatlardan, imalat bünyesine eklenen işlere ilişkin fiyatların çıkarıldığı; daha sonra bulunan bu rakamlara, yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle bulunan ihale indiriminin uygulandığı görülmektedir.
İşin devamı sırasında, söz konusu işe ilişkin sözleşmenin 66.3 üncü maddesi gereğince, yüklenicinin … ile … arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konu Hakem Heyetine taşınmış olup, ilgili işe ilişkin Hakem Heyetinin … tarihli kararında;
“Uyuşmazlık konusu … no’lu pozdan itibaren … poz no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,
Davacı talebine konu .. – … poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen % 25 oranındaki kar ve genel giderlerin % 50’lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek Davacı’ya ödenmesine oyçokluğuyla,
….
Karar verilmiştir.”
Denilmiştir.
Hakem Heyeti, tespit edilen birim fiyatlara, %25 oranındaki kar oranının %50’si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının %12,5 olduğuna hükmetmiştir.
Söz konusu Hakem Heyeti kararı “…” iş kaleminin kapsamamakla birlikte; konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsendiği, buna göre iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin, aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle, azalan imalatlar için de usul ve yöntem paralelliği ilkesi gereği olarak ihale indirimi uygulanmaksızın, % 12,5 kar oranı eklenerek yeni birim fiyat tespiti yapılmaması sorgu konusu yapılmış olsa da; sorumluların savunmalarından, Hakem Heyeti kararında yer aldığı üzere, davalı … tarafından, tutarlılık ilkesi gereği yeni fiyat tespitinde tüm yeni iş kalemleri için aynı yöntemin kullanılması gerektiğini savunarak davacının iddialarının reddinin talep edildiği; ancak Hakem Heyeti tarafından, yalnızca itirazi kayıtla imzalanmış olan … ile … arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceğinin karara bağlandığı; Hakem Heyetince …-… iş kalemleri için, idarece revize yeni birim fiyatlar oluşturulmadığından, herhangi bir yargı kararı bulunmaksızın tutarlılık gerekçe gösterilerek … poz numaralı kalem için resen revize yeni birim fiyat onayının yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, “…” imalatına ilişkin olarak gerçekleştirilen yeni birim fiyat tespitinde, yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi uygulanarak belirleme yapılması sonucu ödenen … TL’nin mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından ilişilecek bir husus bulunmadığına,
İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile;
B) “…” imalatına ilişkin olarak gerçekleştirilen yeni birim fiyat tespitinde, yüklenici karının hatalı belirlendiği görülmüştür.
İşe ilişkin “…”nın, yeni birim fiyatların tespitine yönelik “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2 nci maddesinde;
“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.
Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:
Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak,
a) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle,
b) Yüklenici’nin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendis’ce uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler) eklenmek suretiyle,
c) İşveren’in uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı fatura, makbuz vb belgelerle ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle.
Yeni birim fiyatlar ve bedeller tespit edilip üzerinde mutabakat sağlanınca, bunların TL ve yabancı para oranları ve ya miktarları da belirlenecektir.
…..”
Denilmektedir.
“…” imalatına ilişkin yeni birim fiyat tutanağına ekli analizler incelendiğinde, yeni birim fiyatın tespitine yönelik olarak sözleşmede yer alan 52.2 nci maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği; alt analizler neticesinde tespit edilen karsız fiyatlara, % 25 oranında kar oranı eklenerek yeni birim fiyat tespiti yapıldığı görülmektedir.
İşin devamı sırasında, yüklenici … ile … arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konuyu Hakem Heyetine taşımıştır. Neticede Hakem Heyetinin … tarihli kararında;
“Uyuşmazlık konusu ... no’lu pozdan itibaren … poz no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,
Davacı talebine konu … – … poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen % 25 oranındaki kar ve genel giderlerin % 50’lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek Davacı’ya ödenmesine oyçokluğuyla,
….
Karar verilmiştir.”
Denilmiştir.
Hakem Heyeti, ihale indirimi yapılamayacağı ve … ile … arasındaki tüm birim fiyatlara, %25 oranındaki kar oranının % 50’si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının %12,5 olduğuna hükmetmiştir.
“…” imalatı, Hakem Heyeti nezdinde talep edilen imalatlar arasında yer almamakla birlikte, düzenlenen yeni birim fiyatta ihale indirimi uygulanmadığı için, konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, bu iş kalemine ilişkin olarak yeni birim fiyat belirlenirken karsız fiyatlara %12,5 oranında kar eklenmesi gerekirken %25 kar eklendiği görülmüştür.
Bu itibarla; yeni birim fiyat düzenlenen “…” iş kaleminin hesabında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi gereği olarak karsız fiyatlara %12,5 oranı yerine %25 kar eklenmek suretiyle belirleme yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlileri …, …, …, …, …, … ve …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,
İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile;
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı … ve Üye …’ın azınlık görüşü:
“... yüklenimindeki, …’ında; “…” imalatı bedelinin % 12,5 kar ilavesiyle ödenmesi yerine, % 25 kar ilavesiyle ödenmesi.
İşe ilişkin ‘Kısım- 1 Sözleşme Genel Şartlarının, yeni birim fiyatların tespitine yönelik olarak 52.2 nci maddesinde Yeni Fiyat Yapılması hususu;
“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme ’de uygulanabilecek benzer herhangi bir fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.
Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:
a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak,
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenici’nin bu işlerin ikmali içinbelgelre dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendis’ce uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler) eklenmek suretiyle,
d) İşveren’in uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı fatura, makbuz vb belgelerle ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle.
Yeni birim fiyatlar ve bedeller tespit edilip üzerinde mutabakat sağlanınca, bunların TL ve yabancı para oranları ve ya miktarları da belirlenecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.
İşin devamı sırasında, … ile … arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için tarafların anlaşmazlığı sebebiyle sözleşme gereği hakem heyetine gidilmiş ve Hakem Heyeti … tarihinde;
“Uyuşmazlık konusu … no’lu pozdan itibaren … poz no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,
Davacı talebine konu … – … poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen % 25 oranındaki kar ve genel giderlerin % 50’lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek Davacı’ ya ödenmesine oyçokluğuyla,” karar vermiştir.
Bu Karara karşı İdare tarafından iptal davası açılmış, sürecin sonucunda idare talebi reddedilmiş ve bu Karar, Yargıtay … Hukuk Dairesinin … tarih, … sayılı İlamı ile de kesinleşmiştir.
Bu duruma göre; söz konusu işte karsız olarak tespit edilen yeni birim fiyatlara % 25 oranındaki kar yerine, bu oranının % 50’si oranında kar eklenmesi, yani % 12,5 oranında kar eklenmesi gerekecektir.
Raporun 4. Maddesinde söz konusu işle ilgili olarak … ve … nolu yeni birim fiyatlarında % 12,5 oranında kar ilavesiyle ödenmesi gerektiği iddia edilmiş, sorumlularca;
… iş kalemine ait yeni fiyatın … tarihinde yapıldığı, bu poz kapsamında yapılan son ödemenin ise … tarihinde onaylanan … sayılı hakediş raporunda yapıldığı, bu nedenle yaklaşık 7 (yedi) yıl sonra farklı yeni birim fiyatlar için tahkim yargılaması başlatılabileceği öngörülerek bu kalemlere İdarece itirazi kayıt koyulması veya fiyatın doğrudan bu yargılamada çıkacak karara göre oluşturulmasının beklenilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı, dolayısıyla bu yönde bir ihmal veya kusurdan bahsedilmesinin uygun olmayacağı iddia edilmiştir.
Ancak, “…” imalatına ilişkin olarak … tarihinde düzenlenen yeni birim fiyat, Hakem Kararından sonra düzenlenmesine rağmen idarece, bu Karara göre (% 12,5 kar oranı) fiyatı tespit edilmemiş olup % 25 kar ilavesiyle ödenmiştir. Dolayısıyla söz konusu işte hakem heyeti kararıyla belirlenen yeni birim fiyatlar ile bu Karar’dan sonra düzenlenen … poz numaralı imalat iş kaleminin yeni birim fiyatının farklı usuller ile belirlenmesi neticesinde, idare aleyhine durum oluşmuştur. Bu sebeple, idarenin aleyhine işlem yapan/bu duruma sebep olan kamu görevlileri ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması için konunun “Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.”