… yüklenimindeki “…” işinde; basınçlı sulama şebekesi işlerinde kullanılacak boruların değişen teknik şartnameye göre oluşturulan yeni birim fiyat analizlerine dahil edilmesi sırasında, kullanımından vazgeçilen boruların analizlerden çıkarılması işleminde Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı şekilde uygulama yapıldığı görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 inci maddesinde; sözleşme kapsamında bulunmayıp sonradan yapılması zaruri hale gelmiş imalatların fiyatının nasıl hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında fiyat oluşturulurken hangi analizlerin kullanılacağı, üçüncü fıkrasında da bu analizlerdeki girdiler için hangi rayiçlerin kullanılması gerektiği belirtilmiştir. İlgili maddede ve Genel Şartnamenin genelinde; yapımından vazgeçilen bir iş kalemi, grubu veya girdinin fiyatının nasıl bulunacağına ilişkin hüküm bulunmamaktadır.
Proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen imalat bedelinin nasıl tespit edileceği ihale mevzuatında açık şekilde düzenlenmemiş olmakla birlikte, 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu konularda görüş verme yetkisi kendisine tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının, fiyatların belirlenmesinde usul ve yöntem paralelliği ilkesini benimsediği görülmektedir.
Bu hususta Yüksek Fen Kurulunun … tarihli … sayılı kararında;
“Kumlama ve antipas boya imalatlarının, yüklenici tarafından tekniğine uygun olarak yapılmış ise, bunlara ilişkin bedelin düşülmesinin uygun olmayacağına, ancak yapılmamış ise, bunlara ilişkin birim fiyatların sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesini kıyasen kullanmak suretiyle tespit edilmesi ve buradan hareketle bulunacak bedelin sözleşme bedelinden düşülmesinin yerinde olacağına, …..”
ifadelerine yer verilmiştir.
Aynı husus, Yüksek Fen Kurulunun … tarih ve … sayılı kararında ve … tarih ve … sayılı diğer bir kararında da yinelenmektedir.
Buna göre; işin yürütümü sırasında idarenin gerekli görmesi ve ilgili mevzuatta aranan şartların sağlanması halinde, ihaleye çıkılan uygulama projesinde yer alan bazı imalatlardan vazgeçilip yerlerine projesinde hiç olmayan yeni imalat kalemlerinin eklenmesi neticesinde, gerek vazgeçilen gerekse de yerine yaptırılması öngörülen yeni imalat kalemlerinin bedellerinin tespit edilmesinde kullanılacak birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde belirlenen yöntem ile belirlenmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede; idare tarafından gerçekleştirilen hesaplama yönteminde; kullanımından vazgeçilen boruların analizden çıkarılması işleminde, herhangi bir indirim uygulanmamış yeni fiyattan, indirim uygulanmış eski fiyatın çıkarılması yoluyla işlemde paralellik ilkesi ihlal edilmiş bunun sonucunda da söz konusu Genel Şartname hükmüne aykırı şekilde yüklenici lehine işlem yapıldığı; yeni boru fiyatından eski borunun fiyatı çıkarılması gerekirken; idarenin yaptığı yeni fiyat analizinde, eski boru fiyatına ihale tenzilatı uygulanıp, yüklenici lehine daha yüksek yeni bir fiyat oluştuğu görülmüştür.
Diğer taraftan Üst Yönetici …’nun sorumluluğu ile ilgili olarak Sayıştay Genel Kurulu tarafından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda alınan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararda;
“2- Üst Yöneticiler
…
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.
Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.
Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”
denilerek üst yöneticilerin sadece Bakana karşı sorumlu olmayıp, özel kanunlarda yapılan düzenlemeler ve somut olayın Sayıştay tarafından yargılanması esnasında ortaya çıkan durumlar çerçevesinde üst yöneticilerin sorumluluklarına hükmedilebileceği belirtilmiştir. Söz konusu olayda Üst Yönetici …, … Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazı ile Bölge Müdürlüklerine “Üst Yönetici” olarak talimat vermesi sebebiyle sorguda sorumlu tutulmuş olsa da ilgili yazıda devam eden yapım işlerinde yeni fiyat şartlarının da değerlendirilerek yürürlükte olan CTP ve HDPE Borular Genel Teknik Şartnamelerinin de dikkate alınması şeklinde talimat verilmesi nedeniyle oluşan kamu zararıyla illiyet bağı bulunmamakta olup, kamu zararından sorumlu olmadığına oybirliğiyle;
Bu itibarla; .... “…” işinde; basınçlı sulama şebekesi işlerinde kullanılacak boruların değişen teknik şartnameye göre oluşturulan yeni birim fiyat analizlerine dahil edilmesi sırasında; kullanımından vazgeçilen boruların analizlerden çıkarılması işleminde Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı şekilde uygulama yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararından;
… TL’sinin Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlileri …, …, …, …, …, …, … ve …’e,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlileri …, …, …, …, …, …, … ve …’e,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,
İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı … ve Üye Haydar …’ın azınlık görüşü:
“Söz konusu olayda, sözleşmede bulunmayan yeni imalatın fiyatının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak belirlendiği ve işe ilave edildiği; diğer taraftan piyasa şartlarına göre birim fiyatı belirlenmiş olan ve yapımından vazgeçilen imalatın da söz konusu fiyattan indirim konusu yapıldığı görülmektedir. Yeni işlerin fiyat tespiti ile vazgeçilen imalatın fiyatının belirlenmesi, bütünüyle birbirinden bağımsız olarak ele alınması gereken hususlardır. Kaldı ki, vazgeçilen imalat idarenin isteği üzerine yapılmamış olup, bu durumda yüklenicinin haksız menfaat elde ettiği sonucuna varmak doğru bir yaklaşım olmayacaktır.
Dolayısıyla, piyasa şartlarına göre oluşturulan yeni fiyattan iş artışı yapılması ve yine piyasa şartlarına göre oluşmuş olan sözleşme fiyatından iş eksilişi yapılmasının hem mevzuata hem de hakkaniyete uygun olduğu değerlendirildiğinden, sorgu konusu olayda kamu zararı oluşmadığına, ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.”