... Fakültesi ... bölümünde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması tamamlanmadan göreve başlatılan akademik personele maaş ve ek ders ödemelerinin yapılması.
... Üniversitesi ... Fakültesi ... bölümünde görevli ...’ün güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması tamamlanmadan göreve başlatıldığı görülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinde;
“Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.
A) Genel şartlar:
1. Türk Vatandaşı olmak,
2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak,
3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak,
4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,
5. (Değişik: 23/1/2008 – 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.
6. Askerlik durumu itibariyle;
a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,
b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,
c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,
7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunmamak,
8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.
…”
Hükmü yer almaktadır.
29.10.2016 tarih ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen alt bent ile devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasına güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olma şartı eklenmiştir. Söz konusu bu hüküm, 29.11.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir. Dolayısıyla 29.10.2016 ile 29.11.2019 tarihleri arasında devlet memurluğuna yapılan alımlarda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmış olması gerekmektedir.
Yapılan incelemede; ... Bakanlığı ... Enstitüsünde görevli ...’ün ... tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan öğretim üyesi ilanındaki doçent kadrosuna ... tarihinde başvuruda bulunduğu; başvuru üzerine ... Üniversitesi tarafından 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi uyarınca, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması için ... Valiliğine ... tarih ve ... sayılı yazı yazıldığı; ... tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan ikinci öğretim üyesi alım ilanı üzerine, o tarih itibariyle profesörlüğe başvuru şartlarını taşıdığı gerekçesiyle ... tarihinde, ...’ün doçentlik kadrosuna yapmış olduğu birinci ilandaki ilk başvurusundan feragat dilekçesi verdiği ve aynı tarihte ikinci ilandaki profesör kadrosu için Üniversiteye başvuruda bulunduğu; ... tarihinde, şahsın önceki kurumu olan ... Üniversitesinden istifa ettiği; ... tarihinde, ... Fakültesi ... bölümü profesörlük kadrosuna atandığı; kişi hakkında ... Valiliğinden istenen ... tarihli güvenlik soruşturması talebine ilişkin cevabi yazının ...tarihinde Üniversitenin Genel Evrak bölümü personeline teslim edildiği; söz konusu kişi güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması neticelenmeden ... tarihinde profesör kadrosuna atamasının yapıldığı görülmüştür.
Sorumluların savunmalarında, her ne kadar söz konusu personelin üniversiteye başvurduğu sırada ... Üniversitesinde çalışmakta olduğundan yapılan atamanın naklen atama olduğunu, bu nedenle 657 sayılı Kanunun ilgili hükmü uyarınca yapılacak olan güvenlik soruşturmasının sadece açıktan yapılacak olan atamalar için aranan bir şart olması sebebiyle, güvenlik soruşturması yapılmasının gerekli olmadığı ve 657 sayılı Kanunun ilgili bendi soruşturma yapılmasını zorunlu kılmakla birlikte, soruşturma sonucunun durumuna göre hangi işlemlerin yapılacağı konusunda amir bir hükmün yer almadığı, sadece soruşturma yapılmasının zorunlu kılındığı, soruşturma sonucunun atamaya engel olup olmayacağı hususunun ise belirsiz bırakıldığı belirtilse de Üniversite Personel Daire Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı atama onayı incelendiğinde; söz konusu kişinin ... tarihinde ... Bakanlığı ... Enstitüsünden istifa ettiği ve profesör kadrosuna açıktan atanmasına onay verildiği anlaşıldığından, açıktan atamanın gerçekleştiği tarihte devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında, soruşturma sonucunun atamaya engel olup olmayacağına bakılmaksızın güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olma şartı yer aldığından, söz konusu güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması neticelenmeden profesör kadrosuna atama yapılması mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, sorumlular yazılı savunmalarında, ilgili akademik personelin 08.07.2018 tarih ve 30472 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 701 sayılı KHK’nın ekli listesinde isminin kamu görevinden yasaklı ... personeli listesinde bulunduğunun haricen öğrenilmesiyle, Üniversite tarafından gerekli yasal yollara başvurulduğu belirtilmiş; sorumlularca, haksız ve yersiz olarak ödenen maaş alacaklarına ilişkin açılan dava neticesinde, .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... tarih ve ... Sayılı Kararı ile Üniversite lehine hüküm tesis edildiği ifade edilmiştir.
Gerek duruşmada sorulan sorular ve gerekse sorumlularca duruşmada sunulan ilgili mahkeme kararları ve diğer belgelerin incelenmesi sonucunda, söz konusu takibatın ahizin 701 sayılı KHK ile kamu görevine son verildiği tarih olan ... tarihinden sonra kendisine ödenen ücretlere ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Nitekim, .... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen kararda; hükmün, şahsın 701 sayılı KHK ile görevine son verildiği tarih olan ... ile şahsın istifa ettiği ... tarihleri arasında haksız ve yersiz olarak ödenen maaş alacaklarına dair tesis edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla, idare tarafından 2017 yılına ilişkin ödemelere dair işlem başlatılmadığı ve bu yılın ödemelerine ilişkin herhangi bir takibat başlatılmadığı ve mahkeme kararı bulunmadığı anlaşıldığından 2017 yılı ödemeleri kamu zararı oluşturmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun "Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup; söz konusu olayda, kamu zararı kamu görevlilerinin mevzuata aykırı kararı olarak 657 sayılı Kanunun ilgili hükmü uyarınca yapılması gereken güvenlik soruşturması yapılmadan söz konusu kişinin atama onayının yapılarak göreve başlatılmasından doğmuştur.
Diğer taraftan, Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Aylıklar” başlıklı 9’uncu maddesinde;
“Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu veya Yurtdışı Aylık Bordrosu (Örnek: 8 veya 8/A) ve Personel Bildirimi (Örnek: 9 ) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler bağlanır.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı.
b) Naklen atamalarda, atama onayı, işe başlama yazısı ve Personel Nakil Bildirimi
… ”
Şeklinde yer alan hüküm gereğince; ödeme emri belgelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunan kamu görevlilerinin, aylıklar ödenirken ödeme belgesine bağlanacak kanıtlayıcı belge olarak, ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesinde, Aylık Bordrosu, Personel Bildirimine ilave olarak ilk atamalarda atama onayı ve işe başlama yazısının mevcudiyetini kontrol ederek söz konusu ödeme emirlerini imzalamaları dışında bir sorumlulukları olmadığından; ...’e ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesinde de atama onayı ve işe başlama yazısının olması nedeniyle ile adı geçen şahsın güvenlik soruşturması neticelenmeden atamasının yapılması sürecinde herhangi bir iştiraklerinin olmaması sebebiyle şahsın 657 sayılı Kanunun ilgili hükmü uyarınca yapılması gereken güvenlik soruşturması yapılmadan atama onayının yapılması ile ilgili bir sorumlukları bulunmamaktadır.
Kamu zararı; yukarıda açıklandığı üzere, mevzuata aykırı olarak 657 sayılı Kanunun ilgili hükmü uyarınca yapılması gereken güvenlik soruşturması yapılmadan söz konusu kişinin atama onayının yapılarak göreve başlatılmasından doğması sebebiyle, oluşan kamu zararından atama onayında imzası bulunan Genel Sekreter, Personel Daire Başkan Vekili ve Rektör sorumludur. Atama onayında imzası bulunmayan Personel Daire Başkanı ...’nun sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla; mevzuat hükmüne aykırı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması tamamlanmadan göreve başlatılan ...’e maaş ve ek ders ödemelerinin yapılması sonucunda oluşan ... TL kamu zararının; Üst Yönetici (Rektör) ..., Diğer Gerçekleştirme Görevlileri (Gen. Sek.) ... ve (Per. Da. Bşk.) ...’e müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine;
İşbu ilamın tebliğinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile,
Azınlık Görüşü:
Üye ... ve ... karşı görüşü:
“Üniversitelerin Profesör unvanlı kadrolarına yapılacak atamaya ilişkin düzenleme, 2547 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi ile Öğretim Üyeliğine Yükseltilme ve Atanma Yönetmeliğinin 12, 13, 14 ve 15’inci maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre, boş kadro için ilana çıkılması, başvuruların alınması, üçü başka üniversite öğretim üyesi olmak üzere beş profesörden oluşan değerlendirme komisyonu kurulması ve başvuruların değerlendirilmesi sonrasında atanmaya ilişkin öncelik sıralaması yapılarak yönetim kuruluna sunulması ve üniversite yönetim kurulu kararı gereği de rektör tarafından, kişi başka bir kurumda olsa bile karşı kurumdan herhangi bir muvafakat alınmasına gerek olmadan atamasının yapılması süreçleri bulunmaktadır.
Devlet memurluğuna atanmanın genel ve özel koşulları 657 sayılı Kanunun 48’nci maddesinde düzenlenmiş olup, Akademik olarak yeterli görülen kişinin, bu maddenin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinde “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü dışında diğer şartları da taşımakta olduğu görülmektedir.
Ancak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin olarak, sorumlular, ilgili kurumlara yazıldığını, 5 ay geçmesine karşın güvenlik soruşturmasına ilişkin belgenin gelmediğini, kişinin ... Üniversitesinde çalışır olduğu düşüncesi ile olumlu gelmiş gibi hareket edilerek atamanın yapıldığını belirtmişlerdir. İlgili Kurum tarafından oluşturulmuş ve oluşturan Kurumdan, atamanın yapıldığı ... tarihinden yaklaşık bir ay sonra, ... tarihinde elden alındığı belirlenen güvenlik soruşturması belgesinin, nasıl olduğu sorumlular tarafından anlaşılamayan, kişinin personel dosyasında var olduğu da bilinmektedir.
Somut olayda mevzuatın öngördüğü şartlardan biri olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olması, atama esnasında gerekli işlemler başlatıldığı halde, kuralına uyulmaması, akademik yeterliliğe sahip kişinin profesör kadrosunda tam zamanlı olarak çalıştırılması, görevinin gereği hizmetlerin yerine getirildiğine ilişkin bir şüphenin bulunmaması, kendisine bu hizmeti karşılığında maaş ve diğer özlük alacaklarının ödenmiş olması karşısında, hizmetin karşılığı olarak mevzuat gereği yapılan ödemelerin tamamını kamu zararı olarak kabul etmek hukuken mümkün değildir. Bir başka deyişle, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması neticelenmeden profesör kadrosuna atama yapılması mevzuata aykırılık oluştursa da, 5018 Sayılı Kanunun "Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde açıklandığı üzere kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olan bir husus olmadığı açıktır. Bu durum sorumluları konu alan idari soruşturmayı gerektirmekte olup, bu işlemlerin yapıldığı, halen devam eden idari ve alacak davalarının da bulunduğu görüldüğünden ilişikli bir husus bulunmadığı düşünülmektedir. Ayrıca, “güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmış olması” kuralına uyulmamasının, yapılan ödemelerden ne kadar bir eksiltmeye tekabül ettiğini hesaplamak da mümkün olamayacağından, kamu zararını kesin olarak belirleme imkânı da bulunamayacaktır. Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zarar olmadığı durumlarda, kamu zararı kararı verilmesi de hakkaniyete uygun olmayacaktır.
Bunlara ilaveten, Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E.2018/73, K.2019/65 sayılı kararıyla, sorguya dayanak teşkil eden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 8 numaralı alt bendini, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin ne şekilde kullanılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı; Anayasa’nın 128’inci maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceğinin hüküm altına alındığını belirterek, bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerektiğini ifade ederek iptal etmiştir.
Burada mahkeme, özel hayata saygı hakkıyla sınırlı bir inceleme yaparak, ilgili alt bendi iptal etmişse de, yürürlükteki süre içerisinde atama işleminin gerçekleştirilmesi için kanunun aradığı şartları taşımak gerektiğinden, kişinin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak şartından muaf tutulması mümkün değildir. Ancak Anayasanın 153’üncü maddesine göre yasama, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı olan ve Anayasanın üstünlüğü prensibi ile hukuk devleti ilkesi uyarınca uygulanması gereken bir iptal kararının varlığı, ilgili belgenin geç gelmiş olsa da kişinin dosyasında bulunması karşısında, 2023 yılı yargılamasında, sorumlular adına, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan bir hükme dayalı olarak kamu zararı kararı verilmesi yerinde olmayacaktır. ”
Full & Egal Universal Law Academy