Birden fazla mal kaleminden oluşan ve kısmi teklife kapalı olan ihalede fiyat avantajı uygulanması.
Raporda, ... Belediyesince ihale edilen “... Elektrik Malzemesi Alınması İşi”nde, yerli malı teklif ettiği için fiyat avantajı sağlanan ve ihale üzerine bırakılan isteklinin (... Limited Şirketi) teklif fiyatı (... TL) ile ihale konusu elektrik malzemelerinin hiçbiri için “yerli malı” belgesi sunamayan isteklinin (... Limited Şirketi) teklif fiyatı (... TL) arasındaki fark kamu zararı olarak değerlendirilerek sorgu konusu edilmiştir.
İhale dosyası incelendiğinde, geçerli olan 5 tekliften,
... Limited Şirketinin teklifinin ... TL olduğu, ancak hiçbir elektrik malzemesi için yerli malı belgesi sunmadığı;
... Limited Şirketinin teklifinin ... TL olduğu; 3 elektrik malzemesi hariç diğer bütün malzemeler için yerli malı belgesi sunduğu;
Fiyat ve malzeme açısından en avantajlı teklifin ... Limited Şirketine ait olduğu;
anlaşılmıştır.
Diğer yandan, savunmalarda:
İhalenin İdare tarafından ... tarihinde Kamu İhale Kurumuna gönderildiği; Kamu İhale Kurumu tarafından ... tarihinde Bültende yayımladığı; şikayet başvurusu sahibinin (... Limited Şirketi) ... tarihinde dokümanı EKAP üzerinden indirdiği; ihale tarihinin ... olduğu göz önüne alındığında dokümana yönelik şikayet son başvuru tarihinin ... olduğu; ... Limited Şirketi yetkilisi tarafından ... tarihinde EKAP sistemi üzerinden şikayet başvurusunda bulunulduğu; başvuru sahibinin şikayetinin, ihale dokümanını temin ettiği tarih itibarıyla İdareye şikayet başvuru süresini kaçırmış olduğu gerekçesi ile Kamu İhale Kurumunun ... tarihli ve ... sayılı karar numarası ile reddedildiği;
İfade edilmiştir.
Anılan ihale kapsamında sunulan ve ... Limited Şirketi dahil istekliler tarafından EKAP üzerinden indirilen doküman içerisinde bulunan “KİK015.5B/EKAP” standart formunda yer alan “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nun 1’inci maddesinde de “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” denilmektedir.
İhale teklifleri incelendiğinde, 2 teklifin mezkur ihaledeki en düşük bedelli teklifler olduğu; ... Limited Şirketi teklifinin ... TL ve ... Limited Şirketi teklifinin ... TL (yerli malı teklif edemediği 3 elektrik malzemesi üzerinden yapılan hesap ile ... TL düzeyi) olduğu; ... Limited Şirketinin hiçbir elektrik malzemesi için yerli malı belgesi sunamadığı; fiyat avantajı için, ... Limited Şirketinin teklif fiyatının esas alındığı ve kıyas yapılacak teklif fiyat seviyesinin ... TL olarak hesaplandığı; ... Limited Şirketinin teklifinin (... TL ve ... TL kıyas seviyesi), fiyat avantajı için hesaplanan tutarın altında olmasından dolayı en avantajlı teklif olarak kabul edildiği ve ihalenin bu teklif üzerinde bırakıldığı görülmektedir.
Mal Alımı İhaleleri Alım Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde;
“1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(…)
(4) (Değişik:16/08/2014-29090 R.G./5.md.) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. (Ek cümle: 19.06.2018-30453/m RG/ 7. md., yürürlük:19.07.2018) Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.
(…)”
hükümleri yer almaktadır.
Yönetmelik hükümlerine göre; yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunlu olup, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilmesi mümkündür.
İşe ait İdari Şartnamede, ihale konusu işin tamamı için teklif verileceği ve yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında %15 oranında fiyat avantajı uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla ihalenin, kısmi teklife açık olacak şekilde her bir mal kalemi için ayrı (bir) kısım ya da birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerinden oluşan birden fazla kısımlar şeklinde düzenlenmediği, ancak ihalede yerli malının öncelendiği/esas alındığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin ihale şartlarını bilerek ve eşit şartlarda ihaleye teklif verdiklerinde kuşku yoktur.
İhale mevzuatına göre, ihale dokümanı bütün isteklilere verilmekte, istekliler de tekliflerini ihale dokümanına göre oluşturmaktadırlar. İhale sonrasında Kamu İhale Kurumuna şikayette bulunan ... Limited Şirketi de dahil tüm istekliler ihale dokümanını oluşturan belgelere göre teklif vermişlerdir. Zira, ihale öncesinde teklif birim fiyat cetveli de dahil, ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemeler için süresinde herhangi bir itiraz yapılmadığı ya da İdareden açıklama istenilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, bütün isteklilerce okunan ve tekliflere esas olan İdari Şartnamenin “Kısmi teklif” verilmesi başlıklı 20’nci maddesinde “ihale konusu işin tamamı için teklif verileceği”, İdari Şartnamenin 35.3.1’inci maddesinde ise aynen, “Yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında %15 oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif edilen mala/mallara ilişkin yerli malı belgesine/belgelerine ilişkin belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi zorunludur. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” kuralları yer aldığı ve bu kurallara süresinde herhangi bir itiraz gelmediği veya bu kurallar için açıklanma istenilmediğinden, teklif verme sürecinde söz konusu kuralların her istekli için geçerli ve bağlayıcı olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Her ne kadar, ihale kısmi teklife açık olarak yapılmamış olsa da, ihale dokümanının bir parçası olan İdari Şartname uyarınca, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmış ve ihalede gerçekleşen en düşük bedelli 2 tekliften biri olan ve yerli malı belgesi sunulmayan teklif ile kıyas yapılarak ihale, yerli malı belgesi sunulan 2’nci düşük bedelli teklif üzerinde bırakılmıştır. Diğer yandan raporda, teklifi kabul edilmeyen isteklinin (... Limited Şirketi ) teklifinin tamamen ya da kısmen “yerli malı” içerdiğine dair bir tespit de yapılmış değildir.
Kamu zararı değerlendirmesi, mevzuatın lafzından hareketle, fiyat avantajı uygulanması durumunda ihalenin, mal kalemlerinin kısmi teklife açık olacak şekilde tasniflenerek yapılması gerektiği, mevcut ihalenin ise kısmi teklife açık yapılmamış olması nedeniyle fiyat avantajı uygulanamayacağı ve bu nedenle de ihalenin en düşük bedelli teklif olan ... TL üzerinde bırakılması gerektiği kabulüne dayandırılmıştır. Ancak, İdari Şartnamede yer alan düzenlemeler ve ihale sürecinde mevzuatında belirlenen süresinde herhangi bir itiraz ya da iptal işlemlerinin yapılmadığı dikkate alındığında, söz konusu değerlendirme bağlamında kamu zararı sonucuna ulaşmak mümkün görülmemektedir.
Ayrıca, sorumlular tarafından Yönetmelik’in 61’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir.” hükmünden hareketle birim fiyat teklif cetvelinde yer alan mal kalemlerinin bir bütün ve birbirini tamamlayıcı olarak düşünüldüğü ve kısmı teklif alınmadığını ifade etmeleri karşısında, Yargı Raporunda mezkur ihalenin konusunu oluşturan ve “birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemleri” şeklinde görülen elektrik malzemelerinin tek tek kısmi teklife açık olacak şekilde nasıl kısımlara ayrılacağı/ayrılması gerektiği konusunda bir tespit ya da değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Kaldı ki, alımı yapılan malların kısmi teklife açık olacak şekilde tasnifi yapılmış olması durumunda dahi, ihale tekliflerinin hangi fiyat seviyelerinde oluşacağı konusunda bir tespit yapmak mümkün değildir. Fiyat avantajı sağlanacak olması nedeniyle, alım konusu yapılan bütün elektrik malzemeleri birden fazla kısma ayrılmış olsa bile; yerli malı belgesi sunamayan isteklinin (... Limited Şirketi) teklif bedeli zaten kabul edilmemiş ve “karara bağlanan ihale bedeli” niteliğini kazanmamış olacağından, halihazırdaki ihale uygulamasından dolayı kamu zararı hesabında söz konusu isteklinin teklif fiyatının esas alınması da gerçekçi ve isabetli olmayacaktır. Diğer yandan, ihalenin iptal edilerek yeniden kısmi teklife açık olarak yapılması durumunda da, ihale bedelinin hangi teklif bedel düzeyinde gerçekleşeceğini söylemek mümkün değildir. Bu nedenle, kamu zararı hesabında, hiçbir malzeme için yerli malı belgesi sunamayan isteklinin teklif bedelinin “farazi ihale bedeli” şeklinde dikkate alınması ve sözleşmeye bağlanan ihale bedeli ile söz konusu teklif tutar arasındaki farkın kamu zararı olarak değerlendirilmesi doğru olmayacaktır.
Bu itibarla, ... Belediyesince ihale edilen “... Elektrik Malzemesi Alınması İşi”de yerli malı teklif eden isteklilere fiyat avantajı uygulanması hususunda ilişiği bulunmadığından ... TL hakkında kamu zararı oluşmadığına,
İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Başkan ... ve üye ...’ın karşı oy gerekçeleri;
“Mal Alımı İhaleleri Alım Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur.” hükmünün yer almaktadır. Dolayısıyla, Yönetmelik hükümleri uyarınca, mal alım ihalelerinde fiyat avantajı uygulanabilmesi için ihalenin kısmi teklife açık olması ve her kısmın tek bir mal kaleminden oluşmasının şart olup, ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilecektir. ... Belediyesince ihale edilen “... Elektrik Malzemesi Alınması İşi”ne ait İdari Şartnamenin “Kısmi teklif” verilmesi başlıklı 20’nci maddesinde de “ihale konusu işin tamamı için teklif verileceği” düzenlenmiş olduğundan, kısmi teklife kapalı olan söz konusu ihalede kısmi teklif öngörülmemesi ve ihale konusu malzemelerden 3 kalem elektrik malzemesi için yerli mali belgesi bulunmamasına rağmen yerli isteklilere fiyat avantajı uygulanması anılan mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla rapor konusu ... TL kamu zararının adı geçen sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekmektedir.”
Full & Egal Universal Law Academy