Gecikme cezası
... sayılı ilamın 5/A maddesinde ... Şirketi yükleniminde bulunan, ... ihale kayıt numaralı ... “Parke Taşlı Yol Yapım İşi”nde, mevzuata aykırı olarak verilen toplam 230 günlük sürenin Belediye tarafından gecikme kabul edilmesi ve bu süreler için gecikme cezası kesintisi yapılması gerektiği halde ceza kesintisi yapılmadan ödeme yapılmak suretiyle sebebiyet verilen ... TL kamu zararının Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdür Vekili) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (İşçi) ... müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 ‘üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine karar verilmişti.
Sorumluların başvurusu sonucu Temyiz Kurulu tarafından verilen ..., .... ve ... Tutanak no.lu Kararlarda özetle;
İşin yürütümü esnasında uygulama projesinin revize edildiği, revize uygulama projesinde bazı alanlar iptal edilerek bazı alanlar ilave edildiği, mevcut altyapı otomatik sulama tesisatlarının kısmen iptal edildiği, kısmen deplase edildiği, bu arada bölgedeki yağışlar sebebiyle oluşan su birikintileri ve çamurun iş makinesi çalışmasına engel olduğu, drenajı olmayan ve taban suyu yükselmesi yaşanan bu alanda ilave olarak arazi tesviyesi çalışmalarının yapıldığı, gerek bölgedeki yağışlar ve yağışlar sonrasında oluşan inşaata elverişsiz zemin yapısı mücbir sebep kabul edilip öte yandan proje revizyonu, proje revizyonundan ve/veya zemin yapısından kaynaklı ilave imalatlar nedeniyle işin yapılmasında gecikmelerin yaşandığı ve idarece bu durumların incelenerek ek süre verilmesin kararının mevzuata uygun olduğu; dolayısıyla somut olayda; mücbir sebeplerin yanı sıra idareden kaynaklanan ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan sebeplerden dolayı gecikmelerin meydana geldiği ve işin zamanında bitirilemediği anlaşıldığından, idarece alınan toplam 230 (80+150) günlük süre uzatım kararının, 4734 sayılı Kanuna ve sözleşme eki YİGŞ’nin 13 ve 29’uncu madde hükümlerine aykırı bir yönü bulunmadığı; bu itibarla, sözü edilen yapım işinde verilen 230 günlük ek süre için gecikme cezası kesilmeyerek herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, sorumluların konuya ilişkin olarak öne sürdüğü itirazlar kabulü ile, ... sayılı İlamın 5/A maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca bozularak Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun söz konusu kararı ile ilgili dilekçe ve eki belgelerin incelemesi sonucunda,
...tarih ve ... sayılı ödeme emri belgesine bağlı 7 ve kesin hakediş raporu üzerinde yapılan incelemelerde sözleşmesine göre süresi 200 takvim günü olan iş ile ilgili olarak yüklenici ... Şti.’ne:
1’incisi ... tarihinde ve 80 takvim günü;
2’ncisi ... tarihinde 150 takvim günü ve
3’üncüsü ... tarihinde 60 takvim günü
olmak üzere üç kez ve toplam 290 gün süre uzatımı verildiği;
Son süre uzatım kararına göre ... tarihinde bitirilmesi gereken işin, bu sürede de bitirilmeyerek nihayetinde 11 günlük gecikme cezası kesildiği görülmüştür.
Bu üç farklı süre uzatım kararına ilişkin yüklenici firma talep yazıları ve buna ilişkin İdare cevaplarına bakıldığında;
1’inci süre uzatım kararına ilişkin olarak yüklenici firmanın ... tarihli talep yazısında; “Çalışma yapılacak alanda sulama tesisatı yapım-onarım işlerinin zamanında yapılıp teslim edilmemesi, yağışlı havalarda yol yapım işlerinin yapılamaması ve idare tarafından yapılan yol hazırlığının yapılmasındaki gecikmesinden dolayı sözleşme süresinde işin tamamlanması mümkün değildir.” denilmek suretiyle süre uzatım talebinde bulundukları ve buna binaen Belediye Başkanlığının ... tarihli kararı ile “Sözleşmenin 18.maddesinde belirtildiği üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.maddesinde geçen hükümler çerçevesinde 80 takvim günü süre uzatımı verilmesi”ne karar verildiği;
2’nci süre uzatım kararına ilişkin olarak firmanın ... tarihli talep yazısında “... Parke Taşlı Yol Yapım İşi kapsamında işlerimizi hava şartlarındaki yağış ve fen noktasında çalışılmayan günlerde uygulama yapılamamıştır. Hava yağışları sebebiyle alanda su dolmakta çamur bataklık oluşup iş makinası çalıştırılamadığı için parke döşeme işleri yapılamamaktadır. Çalışılmayan günler için süre uzatımı verilmesini talep ediyorum” denilmek suretiyle süre uzatım talebinde bulundukları ve buna binaen Belediye Başkanlığının ... tarihli kararı ile “Uygulama alanına ait foto, meteoroloji yağış raporu ve çalışılmayan günler genelgesi tarafımıza sunulmuş olup sözleşmenin 18.maddesinde belirtildiği üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.Maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde 150 takvim günü süre uzatımı verilmesi”ne karar verildiği;
3’üncü uzatım kararına ilişkin olarak firmanın ... tarihli talep yazısında “Taahhüdüm altındaki .... Parke Taşlı Yol Yapım İşi (...) İşini sözleşme ve ekinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlamaya devam edememekteyiz. Ekte belirtildiği üzere ... tarihi itibariyle toplam ... TL fatura tutarının ... tarihinde gönderilen havale ... TL olduğu ... yılından ... TL ödeme kaldığı ayrıca ... tarihinde yapılan işlere ait ... TL fatura içinde tarafımıza henüz ödeme yapılmadığı sebebiyle ... tarihinden başlayarak süre uzatımı verilmesini talep etmekteyim.” denilmek suretiyle süre uzatım talebinde bulundukları ve buna binaen Belediye Başkanlığının ... tarihli kararı ile “... tarihli dilekçesinde yüklenici firma hesap cetveli sunarak süre uzatımı talebinde bulunmuştur. Yapılan incelemeler sonucunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde 60 takvim günü süre uzatımı verilmesi”ne karar verildiği görülmüştür.
Bu arada 2’nci süre uzatım kararı verilmeden hemen önce ... tarihinde ... TL bedelli sözleşme ile yüklenici firmanın işin yapımı ile ilgili olarak alt yüklenici ... Şti. ile anlaştığı; bu arada, 4 no.lu hakediş ... tarihinde yapılmış iken 5 no.lu hakedişin bundan altı ay sonra ... tarihinde yapıldığı görülmüştür.
Süre uzatım kararlarına gerekçe olarak gösterilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde;
“…
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;
a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
zorunludur.
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
…”
Hükümlerine yer verilmiştir.
“... Parke Taşlı Yol Yapım İşi” ile ilgili olarak Temyiz Kurulu kararında mücbir sebeplerin yanı sıra idareden kaynaklanan ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan sebeplerden dolayı gecikmelerin meydana geldiği ve işin zamanında bitirilemediği gerekçesi ile Dairemiz tarafından verilen tazmin hükmü bozulmuştur. Yukarıda da yer verildiği üzere “süre uzatım kararı gerekçelerine bakıldığında 1’inci süre uzatım kararında (80 günlük) ve 3’üncü süre uzatım kararında (60 günlük) firma tarafından İdareden kaynaklı sebepler ileri sürülmüştür. 2’nci süre uzatım kararında ise (150 günlük) yalnızca hava şartlarındaki yağış ve fen noktasında çalışılmayan günlerde uygulama yapılamadığı ileri sürülerek yüklenici firma tarafından süre uzatım talebinde bulunulmuş ve aynı gerekçe ile 150 gün süre uzatım kararı verilmiş olup, ne talep yazısında ne de süre uzatım kararında idareden kaynaklı herhangi bir gecikmeden bahsedilmemiştir. Kısaca, İdareden kaynaklı sebeplerle süre uzatımı 1’inci ve 3’üncü süre uzatım kararlarında söz konusu edilmiş olmakla birlikte (nitekim 3’üncü süre uzatım kararı denetçisi tarafından yerinde görülmüş olup sorgu konusu edilmemiştir) 2’nci süre uzatım kararında İdareden kaynaklı herhangi bir gecikme söz konusu değildir. Buna göre Temyiz Kurulunun bozma gerekçeleri 1’inci ve 3’üncü süre uzatım kararları için geçerli olmakla birlikte 2’nci süre uzatım kararı için aynı şeyi söylemek mümkün değildir.
Şöyle ki;
2’nci süre uzatım kararına (150 günlük) ilişkin olarak firmanın ... tarihli talep yazısı incelendiğinde hava şartlarındaki yağış ve fen noktasında çalışılmayan günlerde uygulama yapılamadığı gerekçesi ile çalışılmayan günler için süre uzatımı verilmesinin talep edildiği ve aynı gerekçe ile süre uzatımı verildiği görülmektedir.
İşe ilişkin sözleşmenin imzalandığı tarihte ... İlçesi için havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan devresi “...-...” tarih aralığı olmak üzere 61 (altmış bir) gün olarak belirlenmiş iken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca yayımlanan 2018/12 sayılı ve “Havanın Fen Noktasından Çalışılmaya Uygun Olmayan Devresi” konulu genelge ile bu dönem “...-...” olarak güncellenmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinin 9’uncu bendinde;
“İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”
Hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre gerek sözleşme süresinin tespitinde gerekse de İdareden kaynaklı gecikmeler ve hava koşulları gerekçesi ile çalışılamayan günler için verilen ilk (80 günlük) süre uzatım kararında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler dikkate alınarak sürenin tespit edildiği kabul edilmelidir.
Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinin 9’uncu bendine göre ihale konusu işin süresi belirlenirken “Havanın Fen Noktasından Çalışılmaya Uygun Olmayan Süre”nin de göz önünde bulundurulacağı ve işin süresinin bu doğrultuda belirleneceği, aksi takdirde bu dönem içerisinde çalışılmadığı gerekçesiyle süre uzatımı talebinde bulunulamayacağı açıktır. Yine bahse konu işe ilişkin sözleşmenin 9’uncu maddesinin 2’nci bendinde de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesi hükmüne paralel olarak aynı husus hüküm altına alınmıştır.
Mevzuat ve sözleşme hükümleri açık iken yüklenici firmanın ... tarihli talep yazısına istinaden hava şartlarındaki yağış ve fen noktasında çalışılmayan günlerde uygulama yapılamadığı gerekçesi ile 150 günlük süre uzatımı kararı verilmesi mümkün değildir.
Mücbir sebep iddiası ile ilgili olarak; yüklenici firmanın süre uzatım dilekçesi ekinde yer alan meteoroloji raporu incelendiğinde; ... ilçesinde süre uzatım talebinde bulunulduğu ... tarihinden itibaren Aralık ayı içerisinde toplam 9 gün, ... Ocak ayı içerisinde toplam 17 gün, Şubat ayı içerisinde ise toplam 7 gün olmak üzere toplam 33 gün yağış olduğu; “Çok Kuvvetli”, “Şiddetli” ve “Aşırı” yağış hadisesinin hiç gerçekleşmediği; “Kuvvetli Yağış” hadisesinin ise 2 gün için gerçekleştiği görülmüştür. Buna göre; havanın fen noktasında çalışılmayan günleri için süre uzatımı verilemeyeceği gibi meteoroloji raporları incelendiğinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesi hükmü çerçevesinde mücbir sebep iddiasının kabulü de mümkün değildir.
Yüklenici talep yazıları ve İdarenin süre uzatım kararlarından da açıkça görüleceği üzere 1’inci ve 3’üncü süre uzatım kararlarında İdareden kaynaklı gecikmeler nedeni ile süre uzatımı söz konusudur. Ancak 2’nci süre uzatımına ilişkin hava şartlarındaki yağış ve fen noktasında çalışılmayan günlerde uygulama yapılamadığı gerekçesi ile 150 günlük süre uzatım kararı verilmesinin yerinde olmadığı, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve işe ilişkin sözleşme hükümleri çerçevesinde ve o tarihlere ilişkin meteorolojik verilerin incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Neticede, sözleşme kapsamında işin süresi 200 takvim günü olduğu halde yüklenici firmaya 290 takvim günü daha ek süre verilmiş olmasına karşın toplamda 490 günde “... Parke Taşlı Yol Yapım İşi” bitirilmeyerek 11 günlük gecikme cezası kesilmiştir.
Belediye Başkanının sorumluluğuna ilişkin olarak;
Belediye Başkanı ... savunmasında, belediye başkanlarının özel kanunlarla belirlenen istisnalar dışında mali sorumluluğunun bulunmadığını ve söz konusu süre uzatım kararını komisyon üyesi sıfatıyla imzalamadığı için sorumlu tutulamayacağını; sözleşmede değişiklik anlamını taşıdığı için süre uzatım kararını ihale yetkilisi olan harcama yetkilisinin imzalaması gerektiğini kendisinin bu belgeyi sehven imzaladığını bu nedenle sorumlu tutulmaması gerektiğini belirtmiş ise de, Sayıştay Genel Kurulu tarafından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda alınan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararda;
“2- Üst Yöneticiler
…
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.
Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.
Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”
Denilerek üst yöneticilerin sadece meclislerine karşı sorumlu olmayıp özel kanunlarda yapılan düzenlemeler ve somut olayın Sayıştay tarafından yargılanması esnasında ortaya çıkan durumlar çerçevesinde üst yöneticilerin sorumluluklarına hükmedilebileceği belirtilmiştir. Söz konusu somut olayda süre uzatım kararı Harcama Yetkilisi tarafından Üst Yönetici olan Belediye Başkanının onayına sunulmuş, Belediye Başkanının verilen süre uzatımlarını onaylaması ile sözleşmenin süresi hatalı olarak uzatılmıştır. Dolayısıyla mevzuata aykırı verilen süre uzatımları sonucu kesilmesi gereken gecikme cezaları kesilmemiş olup oluşan kamu zararı ile Üst Yöneticinin eylemi arasında illiyet bağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle Belediye Başkanı da kamu zararından sorumludur.
Sonuç olarak, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde ... “Parke Taşlı Yol Yapım İşi”ne ilişkin olarak üç adet süre uzatım kararı verildiği bunlardan üçüncüsü (60 gün) denetçisi tarafında yerinde görülerek sorgu konusu edilmediği, ilk iki süre uzatım kararları ile ilgili olarak sorgu konusu edilen toplam ... TL’den
1’inci süre uzatım kararına (80 gün) ilişkin olarak İdareden kaynaklı sebeplerin de var olduğu anlaşıldığından Temyiz Kurulunda yer verilen bozma gerekçelerine istinaden ... TL’si ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına;
2’inci süre uzatım kararına (150 gün) ilişkin olarak hava şartlarındaki yağış ve fen noktasında çalışılmayan günlerde uygulama yapılamadığı gerekçesi ile 150 günlük alınan süre uzatım kararının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesi ve İşe ilişkin Sözleşmenin 9’uncu maddesine aykırı olduğu; bu itibarla, ... Şirketi yükleniminde bulunan, ... ihale kayıt numaralı “... Parke Taşlı Yol Yapım İşi”nde, mevzuata aykırı olarak verilen 150 günlük sürenin Belediye tarafından gecikme kabul edilmesi ve bu süreler için gecikme cezası kesintisi yapılması gerektiği halde ceza kesintisi yapılmadan ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, ... TL’sinin Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdür Vekili) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi (İşçi) ... müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,
İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile;
Full & Egal Universal Law Academy