İş Artışı Nedeniyle Yeni Birim Fiyat Tespiti
………. Ltd. Şti. ile ………. Ltd. Şti. Ortak Girişimi yüklenimindeki ……….TL bedelli ve ……….sözleşme tarihli anahtar teslimi götürü bedel “………. İnşaat İşi” nde 1-16 numaralı hak ediş raporlarının incelenmesi sonucunda,
Proje değişikliği nedeniyle yapılması idarece gerekli görülen bazı iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespitinde, sözleşme eki Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine aykırı olarak iş kalemi bedellerinin belirlenmesi sonucunda ………. TL kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu ile ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
.......... Yapım İşi sırasında, proje revizyonlarına gidilmesi nedeniyle, yükleniciye ilave işler yaptırılması zorunluluğu ortaya çıktığı, bu ilave işlerin bedellerinin de Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda fiyatları tespit edilmek suretiyle, Sözleşme’nin, sözleşme bedelinin %10’una kadar iş artışı verilmesine imkan veren 28 inci maddesi uyarınca Yükleniciye ödendiği,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatlardan olan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Kamu İhale Genel Tebliğinde, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalelerde, isteklilerin tekliflerini, idarece boş olarak hazırlanmış imalatlar listesine göre belirleyeceklerine yönelik bir düzenleme yer almadığı,
Nitekim taraflar arasında imzalanan Sözleşme’nin 6 ncı maddesinin bir ve ikinci fıkralarında,
“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslim götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanlarında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için Yüklenici tarafından teklif edilen .....(rakam ve yazıyla) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedelleri ödenmesinde, teklif ettiği toplam bedel esas alınır” hükümlerine yer verildiğini,
İşe ait İdari Şartname’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde,
“Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdare’nin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli”nin yükleniciden istenildiği,
Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendinde,
“Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde,
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
… istenir.” hükmünün bulunduğu,
Ancak söz konusu hükme dayanılarak, ihale sırasında isteklilerin teklif ekinde verdiği bu analiz ve teklif bedelini gösteren hesap cetvellerindeki fiyatların, Sözleşme kapsamında yükleniciye verilen iş artışlarına ait imalat bedellerinde yeni fiyat olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, zira ilgili Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve 2006/731 E ve 2009/116 K sayılı kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30 uncu maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin iptal edildiği ve Danıştay’ın bu kararı üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) ve (d) bentleri 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmış olduğu,
Söz konusu işe ait Sözleşme’nin 8.2.1. maddesinde İhale Dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralamasının,
“1 . Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2. İdari Şartname
3. Sözleşme Tasarısı
4. Uygulama Projesi
5. Mahal Listesi
6. Özel Teknik Şartname
7. Genel Teknik Şartname
8. Açıklamalar (varsa)
9. Diğer ekler,’ şeklinde yapılmış olduğu ve söz konusu belgeler arasında teklif eki analiz ve birim fiyat hesap cetvellerinin zikredilmediği,
görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde,
“ (1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği taktirde, bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” hükümleri bulunmaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi dikkate alınarak, sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave iş bedellerine yönelik yeni fiyat tespitinde yüklenici ile ………. Müsteşarlığı arasında bir anlaşmazlık yaşanmış ve anılan Şartnamenin 22 nci maddesinin, 4 üncü fıkrasında yer alan ‘Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir.’ hükmü doğrultusunda ilki ………. tarihinde ikincisi ………. tarihinde olmak üzere iki kez Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilmek üzere Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı nezdinde başvuruda bulunulmuştur.
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı`nın ………. tarih ve ………. sayılı kararında, yüklenicilerden teklifleriyle birlikte sözleşme eki ve ihale dokümanları arasında bulunan idari şartnamenin 7.1.g maddesinde yer alan hükme göre verilmesi istenilen birim fiyatlar ile analizlerinin, esas itibarıyla birim fiyat sözleşmede olduğu gibi Yüklenici tarafından ödemeye esas mahiyette teklif edilmiş bir birim fiyat niteliğinde olmadığı, yalnız aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasında kullanılmak üzere yeterlilik kriteri olarak istenmiş olduğu ve 22 nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilecek yeni birim fiyatlar esas alınarak ödenmesinin öngörüldüğü ifade edilmiştir.
Bu karar doğrultusunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde, yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerin, malzeme, makine/teçhizat ve işçilik girdileri ve miktarlarının ayrıntılı bir şekilde belirtilmemesi nedeniyle, teknik ve bilimsel açıdan yaptırılacak işi temsil etmediği ve kıyasa elverişli olmadığı düşüncesiyle (b) bendinde belirtilen ‘İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler’ esas alınmak suretiyle yeni analizlerin oluşturulduğu ve yeni fiyatın hesabının, Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatları Kitabında mevcut imalat pozları için 2011 yılı birim fiyatların kullanımı suretiyle gerçekleştirildiği görülmüştür.
Bu itibarla ………. Ltd. Şti. ile ………. Ltd. Şti. Ortak Girişimi yüklenimindeki ………. TL bedelli ve ………. sözleşme tarihli anahtar teslimi götürü bedel “………. İnşaat İşi” nde proje değişikliği nedeniyle yapılması idarece gerekli görülen bazı iş kalemi yeni birim fiyatlarının tespitinde, sözleşme eki Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 22 inci maddesine aykırı olarak iş kalemi bedellerinin belirlenmesi nedeniyle sorgu konusu edilen ………. TL kamu zararı hakkında ilişik bulunmadığına, hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna oybirliğiyle karar verildi.