Yeni Birim Fiyat Tespiti
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 33 üncü maddesi uyarınca ihalesiz olarak doğrudan …......... A.Ş.’den temin edilen “…......... Hizmeti (….........)” işine ait süre uzatım dönemindeki (Ocak-Şubat-Mart 2016) yeni birim fiyatların tespitinde, sözleşmeye esas fiyat teklifinin geçerli olduğu altı aylık (Temmuz-Aralık 2015) süre yerine bir yıllık (Aralık 2014-Aralık 2015) süre içindeki değişimi gösteren ÜFE/TÜFE oranlarının esas alınması sonucu …......... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu ile ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Genel bütçeli bir kamu idaresi olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunan …......... Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumlulukları 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile düzenlenmiş ve söz konusu Kanunun 104 üncü maddesinde de Kuruluşun görev ve yetkileri sıralanmıştır. Ayrıca, yine aynı Kanunun “Hizmet birimleri” başlıklı 108 inci maddesinin (d) bendi ile de, yabancıların toplumla olan karşılıklı uyumlarına ilişkin iş ve işlemleri yürütmek, Genel Müdürlüğün görev alanıyla ilgili konularda kamuoyunu bilgilendirmek ve toplumsal bilinci artırmaya yönelik çalışmalar yapmak, basın ve halkla ilişkiler faaliyetlerini planlamak ve yürütmek görevlerinin Uyum ve İletişim Dairesi Başkanlığınca yerine getirilmesi öngörülmüştür.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 33 üncü maddesinin son fıkrasında ise, “… Kamu kurum ve kuruluşları, 5369 sayılı Kanun kapsamında Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme Anonim Şirketinden doğrudan alacakları hizmetler yönünden 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi değildir. …” hükmüne yer verilmiştir.
Genel Müdürlüğün Uyum ve İletişim Daire Başkanlığınca da kendisine 6458 sayılı Kanun ile verilen görevler kapsamında ve 406 sayılı Kanunun yukarıda bahsi geçen maddesinin vermiş olduğu yetki uyarınca ihalesiz olarak doğrudan …......... A.Ş.’den “…......... Hizmeti (….........)” satın alınarak 07.07.2015 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmenin “Sözleşme Süresi ve Süre Uzatma Verilebilecek Haller” başlıklı 8.3 üncü maddesinde, “KURUM’un sözleşme bitiminden en az 30 (otuz) günlük süre içinde yazılı olarak sözleşmenin uzatılmasını bir yazı ile ….........’a bildirmesi ile sözleşme aynı şartlarla ve birim fiyatlarla (ÜFE+TÜFE)/2 oranında artırılarak 2 (iki) ay uzatılacaktır.” hükmüne yer verilmiş olup bu hüküm uyarınca da işin süresinin bittiği 31.12.2015 tarihinden itibaren iki aylık süre uzatımına gidilerek 05.01.2016 tarihli ek bir sözleşme imzalanmış ve söz konusu ek sözleşmenin “Ek Sözleşme Bedeli” başlıklı 8.1 inci maddesi ile asıl sözleşmeye uygun olarak 31.12.2015 tarihinden sonraki iki aylık süre için sözleşme birim fiyatlarında (ÜFE+TÜFE)/2 oranında artış yapıldığı belirtilmiştir. Ayrıca, yine asıl sözleşmenin 6.3 üncü maddesinde yer alan, “İş bu sözleşme üzerinde, sözleşmenin kapsamının genişletilmesi veya daraltılması tarafların karşılıklı olarak anlaşmaları suretiyle yapabilecekleri değişiklikler yetkili temsilcileri tarafından hazırlanan ve değişiklik metnini içeren ek sözleşmenin imza altına alınması kaydı ile geçerli olacaktır.” hükmünden hareketle 01.03.2016 tarihli ikinci bir ek sözleşme düzenlenmiş ve 05.01.2016 tarihli ek sözleşme ile belirlenen fiyatlar üzerinden bu kez de bir ay daha süre uzatımına gidilmiş, böylelikle işin süresi nihai olarak 31.03.2016 tarihine kadar uzatılmıştır.
Diğer taraftan, yukarıda bahsi geçen ek sözleşmeler ile verilen üç aylık süre uzatım dönemindeki yeni birim fiyatların tespiti için esas alınacak artış oranı, asıl sözleşme ile (ÜFE+TÜFE)/2 şeklinde öngörülmüşse de, Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan ve her biri farklı şekilde hesaplanan ÜFE ve TÜFE oranlarından hangisinin söz konusu yeni birim fiyat tespitinde dikkate alınacağı yönünde belirleyici veya yasaklayıcı herhangi bir hükme ne asıl ne de 05.01.2016 tarihli ek sözleşmede yer verilmiştir. Aynı şekilde, ÜFE ve TÜFE oranlarının seçiminde esas alınabilecek belirleyici veya yasaklayıcı herhangi bir mevzuat hükmü de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, uygulanacak ÜFE ve TÜFE oranlarının seçimi tamamen İdarenin takdir yetkisindedir.
Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup söz konusu tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere yapılan bir ödemenin kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için mevzuata aykırı olması ve kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanması zaruridir.
Sonuç olarak, gerek bahse konu hizmet işine ait süre uzatım dönemindeki yeni birim fiyatların hesabında esas alınan ÜFE ve TÜFE oranlarının hatalı olduğuna dayanak teşkil edebilecek bir mevzuat ve sözleşme hükmü bulunmaması, gerekse söz konusu boşluğun Yargıtay yerleşik içtihatları doğrultusunda giderilmeye çalışıldığı dikkate alındığında kamu görevlilerine yüklenebilecek bir kasıt, kusur veya ihmalin mevcut olmaması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun anılan 71 inci maddesi uyarınca bir kamu zararından söz edilmesi mümkün değildir.
Bu bağlamda, hisselerinin tamamı Hazineye ait bir kamu işletmesi niteliğindeki …......... A.Ş.’ye yapılan …......... TL ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.