Hakediş Ödemesi
…………Müdürlüğünün gerçekleştirdiği “…………Hizmet Alımı” ihalesinin ihale yetkilisince iptal edilmesine karşı …………İdare Mahkemesinde açılan dava sonucunda, mahkemenin verdiği iptal kararının uygulanmaması nedeniyle rapora …………TL tutarında konu edilen, ancak yapılan incelemede …………TL olarak tespit edilen kamu zararı ile ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
Yapılan incelemede,
…………Müdürlüğünün 20.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği “…………Hizmet Alımı” ihalesine beş isteklinin teklif verdiği, iki teklifin geçerli sayıldığı, yaklaşık maliyetin …………TL ve sınır değerin …………TL olarak belirlendiği ihalede …………Ltd. Şti. tarafından …………TL, …………Ltd. Şti. tarafından …………TL bedel teklif edildiği, ihalenin ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren …………Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı, Firmanın teklifinin …………TL olup, ihale sınır değerine eşit olduğu, ancak ihale yetkilisinin, sıfır karla iş yürütülemeyeceği gerekçesiyle Firmanın 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getiremeyeceğini belirterek ihale komisyonu kararını iptal ettiği, bunun üzerine anılan Firmanın, ihale yetkilisinin iptal kararını yargıya taşıyarak ihaleyi iptal eden idari işlemin iptali istemiyle ………..İdare Mahkemesinde dava açtığı, davacı Firmanın istemini haklı bulan Mahkemenin 05.02.2015 tarih ve 2014/1873 Esas Nolu Kararında, ihale yapılmasının nedeninin kamu yararı olduğu, ikisi de yaklaşık maliyetin altında verilen tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen idari işlemde kamu yararı ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verdiği, davalı İdarenin, mahkeme kararına karşı temyiz yoluna başvurduğu, bununla birlikte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiğini, …………İl Müdürlüğüne 28.03.2015 tarih ve …………sayılı yazı ile bildirildiği, ancak ihale yetkilisinin, ………..İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının hukuka aykırı olduğunu, sınır değerin altında teklif olmadığı için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağını belirten bir gerekçeyle Danıştay’a temyiz başvurusu yapıldığından, temyiz kararı sonuçlandıktan sonra yargı kararının uygulanacağını 06.04.2015 tarih ve ………..sayılı yazıda belirttiği, aradan geçen süreye rağmen temyiz sürecinin sonuçlanmaması üzerine ihale yetkilisinin, 06.11.2015 tarih ve ………..sayılı yazı ile mahkeme kararına uygun olarak yeni bir komisyon kararı alınmasını teminen ihale sürecinin kaldığı yerden devam etmesine karar verdiği, sözleşme imzalamak amacıyla 23.11.2015 tarih ve …………sayılı yazı ile………... Ltd. Şti.’ye eksik evraklarını tamamlaması gerektiğinin bildirildiği, 07.12.2015 tarihinde ihale komisyonu kararıyla ihalenin söz konusu Firma üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve aynı gün ihale yetkilisince onaylandığı, daha sonra ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi …………. Ltd. Şti.’nin tekliflerin geçerlilik süresinin dolduğu ve her iki istekliye tekliflerinin geçerli olup olmadığı hususunun sorulması gerektiği gerekçesiyle yaptığı itiraz üzerine ihale üzerinde bırakılan Firma tarafından 24.12.2015 tarihinde sözleşme imzalamayacağının idareye bildirildiği, bunun üzerine 30.12.2015 tarihinde en avantajlı ikinci teklif sahibi ………..Ltd. Şti. ile kalan 2 (iki) yıl için ………..TL bedelle sözleşme imzalandığı,
Bu arada ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi üzerine, ihaleye konu kamu hizmetinin aksamaması için 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile 4 ayrı ihale yapılarak işin en avantajlı ikinci teklif sahibi ………..Ltd. Şti. firmasına verildiği,
görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde şu hükümler yer almaktadır,
“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
…
En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.
…”
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64 üncü maddesinde,
“(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.”
düzenlemeleri yer almaktadır.
2577 sayılı Kanunun “Kararların sonuçları” başlıklı 28 inci maddesinde,
“1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.
...
3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.
4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir.
...”
hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
…”
hükümlerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi, ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını iptal etme yetkisi vermiştir. Aynı şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64 üncü maddesine göre idare bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebilir. Söz konusu kanun maddesi ve yönetmelik hükmünde, ihalenin iptal edilebilmesi için iptal gerekçesinin belirtilmesi dışında herhangi bir şart öngörülmemiştir. İhale yetkilisinin anılan hükümlere dayanarak gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etmesi, hukuka uygun olarak gerçekleşen bir idari işlem olmakla birlikte, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun tespit edilmesinde nihai karar mercii, yetkili ve görevli yargı organıdır. …………İdare Mahkemesinin verdiği iptal kararı, ihale yetkilisinin idari işleminin hukuka uygunluğunu ortadan kaldırmaktadır.
2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesine göre, kamu idareleri, yargı mercilerinin esasa ilişkin kararlarının gereklerine göre, Mahkeme kararının idareye tebliğinden itibaren 30 gün içinde işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak zorundadır. …………Müdürlüğünün gerçekleştirdiği ihale ile ilgili olarak verilen mahkeme kararının, anılan hüküm uyarınca 30 gün içinde uygulanması gerekirken, sorumlu ihale yetkilisi hukuka aykırı olarak, belirtilen süre içinde mahkeme kararını uygulamamıştır. Mahkeme kararının uygulanması durumunda, ihale üzerinde bırakılan Firmanın, işe en avantajlı teklifi veren firma olarak işi yürütmesi gerekmektedir. Ancak mahkeme kararı uygulanmadığı için iş, 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle …………. Ltd. Şti.’ye ihale edilmiş ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin üzerinde bir teklif fiyatıyla gerçekleşmiştir. Dolayısıyla kamu kaynağından daha az harcama yapılarak yürütülebilecek olan iş için daha fazla kamu kaynağı kullanılmış olması kamu zararının oluşmasına sebep olmuştur.
Bu itibarla …………İdare Mahkemesi Kararının 24.03.2015 tarihinde ………… Bakanlığına tebliğ edildiği, ………… nolu evraktan (Sayıştay Evrak Müdürlüğü Tarih,…………, Kayıt No,………..) anlaşılmış olup, mahkeme kararının tebliğ edildiği tarihe, 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen 30 gün ilave edildiğinde bulunan 22.04.2015 tarihi itibariyle mahkeme kararının yerine getirilmesi yönünde bir işlem yapılmadığı için 23.04.2015 tarihi itibariyle kamu zararını hesaplamak gerekmektedir. 30.12.2015 tarihinde ikinci en avantajlı teklif sahibi ............ Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmıştır. 23.04.2015 tarihinden, 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle yürütülen hizmet işinin son bulduğu 31.12.2015 tarihi arasında fiilen yapılan ödemeler ile mahkeme kararının uygulanması durumunda yapılacak ödemeler arasındaki fark kamu zararını oluşturmaktadır.
Sorumlu, savunmasında sözleşme bedellerindeki artışların asgari ücret artışından kaynaklandığını, yapılan ödemelerin akdedilen sözleşme ve şartnameye uygun olduğunu iddia etmiş ise de, kamu zararı hesabında asgari ücret artışı dikkate alınmıştır.
Ayrıca sorumlunun ............ İdare Mahkemesinin 05.02.2015 tarih ve 2014/1873 esas nolu Kararında, 4734 sayılı Kanunun ihale yetkilisine verdiği yetkinin mahkemece kullanılması suretiyle yerindelik denetimi yapıldığı, söz konusu Kararın 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64 üncü maddesine müdahale ettiği iddiası, idari yargılama sürecine ilişkindir ve idari yargının yargı yetkisine girmektedir.
Sorumlunun, iştirakçilerin ihalede yaklaşık maliyetin altında teklif vermek suretiyle hizmet alımının yapılmamasına sebebiyet verdikleri, ihaleye konu işin yaşlı ve bakıma muhtaç insanlara hizmet etmek olduğundan kurum menfaati ve hizmet standardını düşünerek hareket edildiği, özel ve kaliteli hizmet sunumunun mevzuatın bir gereği olduğu, bu nedenle her türlü hizmet alımında kılı kırk yarmak ve kurum sakinlerinin menfaatlerini de düşünmek gerektiği, sorguya konu olan hizmet alım ihalesinde de bu çerçevede hareket edildiği, sıfır karla ihale alan bir firmanın 3 yıl boyunca onlarca işçi çalıştırarak kar elde etmeden iş görmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, böyle bir teklifin ekonomik anlamda uygun görünmesine rağmen hizmet sunumunda sorunlara yol açacağının düşünüldüğü, ihaleyi sıfır karla alan taşeron şirketin yan işçilerine vereceği ücret ve özlük haklarından kesinti yapacağı ya da hizmet sunumunu eksik yapacağı, karsız ihale teklifi nedeniyle çalışanların da mağdur olacağı, çalışan işçilerin mağdur olduğu bir ortamda huzurevi gibi yaşlı ve genellikle hasta insanların bulunduğu bir yerde verimli hizmet sunumunun mümkün olmadığı, sonuç itibariyle telafisi güç zararların doğmaması için ihalenin harcama yetkilisi sıfatıyla iptal edildiği şeklindeki iddiaları, ihale iptal işleminin gerekçesine yöneliktir. Rapora konu olan kamu zararı, ihalenin iptal edilmesinden değil, mahkeme kararının uygulanmaması nedeniyle ortaya çıkmıştır. Mahkemece iptal edilen idari işleme ilişkin, ihale yetkilisinin iddia ettiği gerekçeler, ancak Danıştay temyiz sürecinde dikkate alınabilecek bir husustur.
Sorumlu ihale yetkilisi, kurumu zarara uğratacak herhangi bir işlem yapmadığını, kasten zarara yol açmak veya direnmek gibi bir amaç gütmediğini belirtmiş ise de 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin emredici hükmüne rağmen mahkeme kararını uygulamamak, tazminat sorumluluğuna yol açan bir fiil olmakla birlikte mahkeme kararının uygulanmaması aynı zamanda kamu zararının meydana gelmesine de neden olmuştur. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde, kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri neticesinde oluşabileceği belirtildiğinden sorumlu ihale yetkilisi kasten mahkeme kararını uygulamama gibi bir durum söz konusu olmadığını belirtse dahi, rapora konu ihalede mahkeme kararı gereğince işlem tesis edilmemesi neticesinde kamu zararı ortaya çıkmıştır.
Savunmada 2577 sayılı Kanunun 28 inci madde hükmünün, mahkeme kararını kasten yerine getirmeme halini düzenlediği, kararı kasten yerine getirmeme gibi bir işlem yapılmadığı, kamu yararı ve hizmet kalitesini düşünerek hareket edildiği iddia edilmiş ise de anılan Kanun maddesi mahkeme kararlarının uygulanmasını düzenlemekle birlikte, mahkeme kararlarının uygulanmaması durumunda tazminat sorumluluğuna yer vermiş, ancak mahkeme kararının uygulanması ile ilgili olarak kasıt ya da ihmal ayrımı yapmamıştır.
Ayrıca sorumlu savunmasında, mahkemenin iptal kararından sonra hizmet alımı için adı geçen davacı …………Ltd. Şti.’ye yazılar yazılmasına rağmen dönüş olmadığı iddia edilmiş ancak buna ilişkin bir belge sunulmamıştır. Sayıştaya tevdi edilen belgelerde mahkeme kararının tebliğ edilmesinden 8 ay sonra anılan Firmaya 23.11.2015 tarihinde tebligat yapıldığı görülmüştür. Yapılan yazışmalarda Firma tarafından tekliflerinin geçerli olmadığının ve sözleşme imzalamayacaklarının belirtildiği, bunun üzerine ikinci teklif sahibi şirkete ihale edildiği iddiası da sorumlu savunmasında yer almaktadır. Rapor ekinde yer alan belgelerin incelenmesiyle, söz konusu Firmanın, 24.12.2015 tarihinde idareye gönderdiği yazıyla sözleşme imzalamayacağını bildirdiği, bunun üzerine 30.12.2015 tarihinde en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalandığı görülmüştür.
Bu itibarla, …………Bakanlığı …………Müdürlüğünce gerçekleştirilen “…………Hizmet Alımı” ihalesinin ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesine karşı …………İdare Mahkemesinde açılan dava sonucunda, mahkemenin verdiği iptal kararının uygulanmaması nedeniyle …………TL’nin tazmini talep edilmiş ise de, yeniden yapılan hesaplama sonucu tespit edilen kamu zararı tutarı …………TL’nin Harcama Yetkilisi (…………) …………tek başına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
…………TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
............
karar verildi.