Hakediş Ödemesi
…………Müdürlüğünün gerçekleştirdiği “…………Hizmet Alımı” ihalesinin ihale yetkilisince iptal edilmesine karşı ………… İdare Mahkemesinde açılan dava sonucunda, mahkemenin verdiği iptal kararının uygulanmaması nedeniyle …………TL olarak tespit edilen kamu zararı ile ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
Yapılan incelemede,
…………Müdürlüğünün 20.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği “…………Hizmet Alımı” ihalesine beş isteklinin teklif verdiği, iki teklifin geçerli sayıldığı, yaklaşık maliyetin …………TL ve sınır değerin …………TL olarak belirlendiği ihalede …………. Ltd. Şti. tarafından ………..TL,…………. Ltd. Şti. tarafından …………TL bedel teklif edildiği, ihalenin ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ………... Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı, Firmanın teklifinin …………TL olup, ihale sınır değerine eşit olduğu, ancak ihale yetkilisinin, sıfır karla iş yürütülemeyeceği gerekçesiyle Firmanın 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getiremeyeceğini belirterek ihale komisyonu kararını iptal ettiği, bunun üzerine anılan Firmanın, ihale yetkilisinin iptal kararını yargıya taşıyarak ihaleyi iptal eden idari işlemin iptali istemiyle …………İdare Mahkemesinde dava açtığı, davacı Firmanın istemini haklı bulan Mahkemenin 05.02.2015 tarih ve 2014/1873 Esas Nolu Kararında, ihale yapılmasının nedeninin kamu yararı olduğu, ikisi de yaklaşık maliyetin altında verilen tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen idari işlemde kamu yararı ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verdiği, davalı İdarenin, mahkeme kararına karşı temyiz yoluna başvurduğu, bununla birlikte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiğini, …………İl Müdürlüğüne 28.03.2015 tarih ve …………sayılı yazı ile bildirildiği, ancak ihale yetkilisinin, …………İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının hukuka aykırı olduğunu, sınır değerin altında teklif olmadığı için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağını belirten bir gerekçeyle Danıştay’a temyiz başvurusu yapıldığından, temyiz kararı sonuçlandıktan sonra yargı kararının uygulanacağını 06.04.2015 tarih ve ………..sayılı yazıda belirttiği, aradan geçen süreye rağmen temyiz sürecinin sonuçlanmaması üzerine ihale yetkilisinin, 06.11.2015 tarih ve …………sayılı yazı ile mahkeme kararına uygun olarak yeni bir komisyon kararı alınmasını teminen ihale sürecinin kaldığı yerden devam etmesine karar verdiği, sözleşme imzalamak amacıyla 23.11.2015 tarih ve ………..sayılı yazı ile …………. Ltd. Şti.’ye eksik evraklarını tamamlaması gerektiğinin bildirildiği, 07.12.2015 tarihinde ihale komisyonu kararıyla ihalenin söz konusu Firma üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve aynı gün ihale yetkilisince onaylandığı, daha sonra ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi…………. Ltd. Şti.’nin tekliflerin geçerlilik süresinin dolduğu ve her iki istekliye tekliflerinin geçerli olup olmadığı hususunun sorulması gerektiği gerekçesiyle yaptığı itiraz üzerine ihale üzerinde bırakılan Firma tarafından 24.12.2015 tarihinde sözleşme imzalamayacağının idareye bildirildiği, bunun üzerine 30.12.2015 tarihinde en avantajlı ikinci teklif sahibi………... Ltd. Şti. ile kalan 2 (iki) yıl için ………..TL bedelle sözleşme imzalandığı,
Bu arada ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi üzerine, ihaleye konu kamu hizmetinin aksamaması için 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile 4 ayrı ihale yapılarak işin en avantajlı ikinci teklif sahibi …………Ltd. Şti. firmasına verildiği,
Mahkeme kararının 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesi hükümlerine göre uygulanması durumunda 2016 yılı boyunca rapora konu hizmet işini yürütecek olan Firmaya yapılacak ödemeler ile, mahkeme kararının uygulanmaması sonucunda 2016 yılı boyunca hizmet işini yürüten Firmaya yapılan ödemeler arasındaki ………..TL farkın kamu zararı olarak rapora konu edildiği,
görülmüştür.
2577 sayılı Kanunun “Kararların sonuçları” başlıklı 28 inci maddesinde,
“1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.
...
3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.
4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir.
...”
hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
…”
hükümlerine yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesine göre, kamu idareleri, yargı mercilerinin esasa ilişkin kararlarının gereklerine göre gecikmeksizin işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak zorundadır. Bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak 30 günü geçemeyeceği, Kanunun amir hükmüdür. Bu süre idarenin tasarruf edebileceği bir süre olmayıp, kararın gerektirdiği işlem ve eylemleri yapmak için gerekli olan süredir. Rapora konu edilen kamu zararı, idarenin 30 günlük süre içinde eylemde bulunmamış olmasından kaynaklanmaktadır. 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin öngördüğü süre içinde mahkeme kararı uyarınca işlem ve eylem gerçekleştirmemek, anılan Kanun hükümlerine aykırı olmakla birlikte, 30 günlük süre içinde mahkeme kararı gereğince işlem ve eylem tesis etmemek, tek başına kamu zararı oluşmasını gerektirecek bir gerekçe olarak kabul edilemez.
İdarenin, iptal kararlarını uygulamaması Danıştay içtihatlarında ağır hizmet kusuru olarak değerlendirilmektedir. Bu durumda oluşabilecek mağduriyetlere karşı 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde idarenin tazminat sorumluluğu taşıyacağı hüküm altına alınmıştır. 30 günlük süre geçtikten sonra idarenin, mahkeme kararını uygulamak amacıyla yeniden bir ihale komisyonu kurması ve ihale işlemlerini devam ettirilmesiyle 30.12.2015 tarihinde ikinci en avantajlı teklif sahibi …………Ltd. Şti. ile sözleşme imzalayarak ihale işlemini sonlandırması, mahkeme kararının gecikmelide olsa gereğinin yerine getirilmesi olarak değerlendirilmelidir.
Kamu idaresi, iptal kararının gereğini yerine getirmiş ve karar gereğince işlem tesis etmiştir. Mahkeme kararının geç uygulanması konusu, idari ve adli yargı yerlerinin yargı yetkisine girmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup söz konusu tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere, tadil edilmiş bir ihale süreci sonucunda yapılan bir ödemenin kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için mevzuata aykırı olması ve kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanmış olması gerekir. İptal kararına konu olan idari işlemi iptal kararı gereğince ortadan kaldıran ve yeni bir idari işlem niteliğinde olan ihale komisyonu kararı ile ihalenin adı geçen Firmaya bırakılması sonucunda, 2016 yılı boyunca yapılan hakediş ödemelerinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Sonuç olarak “…………Hizmet Alımı” ihalesi ile ilgili olarak mahkemece verilen iptal kararının idareye tebliğinden yaklaşık 8 ay sonra uygulanmasının ardından, aynı ihalenin ihale yetkilisi kararıyla devamının sağlanması sonucunda işin, en avantajlı birinci teklif sahibi…………. Ltd. Şti.’nin teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçesiyle sözleşme imzalamayacağını belirtmesi üzerine en avantajlı ikinci teklif sahibi …………. Ltd. Şti.’ne ihale edilmesi ve bu kapsamda 2016 yılında fiilen yapılan iş için gerçekleştirilen hakediş ödemelerinde, kamu görevlilerine yüklenebilecek bir kasıt, kusur veya ihmalin mevcut olmaması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun anılan 71 inci maddesi uyarınca kamu zararından söz edilmesi mümkün değildir.
Anılan gerekçelerle “………… Hizmet Alımı” ihalesi kapsamında 2016 yılında yükleniciye yapılan …………TL hakediş ödemesi için ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …………ile Üye …………’ün karşı oy gerekçesi,
“Rapora konu edilen ihale ile ilgili olarak, 28.11.2014 tarihinde ihale yetkilisinin aldığı kararla ihaleyi iptal etmesi üzerine, Mahkemece verilen iptal kararının uygulanması konusunda 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde amir hükümler yer almaktadır. Söz konusu Kanun hükümleri, mahkeme kararının gecikmeksizin uygulanmasını, uygulama süresinin de 30 günü geçemeyeceğini öngörmektedir. Kanunun açık hükmüne rağmen mahkeme kararının kasten uygulanmaması, hukukun açık olarak ihlalidir. İhale yetkilisinin ihale iptal kararını yargıya taşıyan…………. Ltd. Şti., teklif ettiği fiyattan ihaleyi almak amacıyla iptal davası açmıştır. Doğal olarak, iptal kararı gereğince ihale komisyonu kararının uygulanarak hizmet ihalesinin anılan Firma üzerinde bırakılması durumunda Firmanın hizmet işini ihale dökümanında belirtilen süre boyunca yürüteceği, aksi iddia edilemeyecek bir husustur. Dolayısıyla, iptal kararının idarece uygulanmasıyla hizmet işinin 2016 yılında ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatı ile yürütülmesi gerekirken, 2577 sayılı Kanunun öngördüğü 30 günlük sürede mahkeme kararının uygulanmaması nedeniyle ihale konusu hizmet işi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Firma tarafından gerçekleştirilmiş olup, fiilen yükleniciye ödenen tutarlar ile en avantajlı teklif veren Firma ile sözleşme imzalanması durumunda yapılacak ödeme tutarları arasındaki fark kamu zararını oluşturmaktadır.
Zira, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup söz konusu tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere, kamu zararının gerçekleşmesi için mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanmış olması gerekir. …………İdare Mahkemesince verilmiş iptal kararı uyarınca 2577 sayılı Kanunun 28 inci madde hükmüne rağmen işlem tesis etmemek, mevzuata aykırı olduğu gibi ağır hizmet kusuru niteliğindedir. Mevzuatın öngördüğü şekilde 30 günlük sürede mahkeme kararının uygulanmaması sonucu, iptal edilen ihalede verilen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin üzerinde bir teklifle hizmet işi gerçekleşmiş ve bu durum 2016 yılı boyunca devam etmiştir.
30 günlük yasal sürenin dolmasından yaklaşık 7 ay sonra, 06.11.2015 tarihinde idare tarafından mahkeme kararının gereğini yerine getirmek amacıyla işlem tesis edilmesi sonucunda, en avantajlı teklif veren Firma sözleşmeye davet edilmiş ancak Firma teklifiyle bağlı olmadığını bildirerek ihaleden çekilmiş ve iş, en avantajlı ikinci teklif veren Firmaya ihale edilmiştir. Hukuk devletinde yargı kararlarının zamanında uygulanması esastır. Bu nedenle davacı Firmanın teklifiyle bağlı olmadığını bildirerek ihaleden çekilmesi üzerine diğer Firma ile sözleşme imzalanması, mahkeme kararının gereği gibi uygulandığı şeklinde değerlendirilemez. Esas olan, 30 günlük süre içinde mahkeme kararının uygulanmasıyla, iptal edilen idari işlemin etkilerinin tamamen ortadan kaldırılmasıdır. Ancak, davacı Firmanın teklifiyle bağlı olduğu süre geçmesine rağmen mahkeme kararının uygulanması yönünde bir işlem tesis edilmemiş olması, teklif geçerlilik süresinin dolması nedeniyle mahkeme kararının uygulanmasının imkansız hale gelmesine yol açmıştır. İhale yetkilisi, kamu görevi sorumluluğuna aykırı hareket ederek ihalede en avantajlı teklif veren Firmanın teklifiyle bağlı olduğu sürenin geçmesine rağmen Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7.nci bölümünün:
“Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda, teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir.
…”
şeklindeki hükmü uyarınca teklif geçerlilik süresinin uzatılması yönünde işlem yapmamış ve Firmanın teklifiyle bağlı olmadığını bildirerek sözleşme imzalamaktan çekilmesine, dolayısıyla mahkeme kararının uygulanmasının imkansız hale gelmesine yol açmıştır. Kamu görevlisinin kusurlu davranışı sonucunda raporda belirtilen kamu zararı ortaya çıkmıştır.
Anılan gerekçelerle raporda tespit edilen …………TL kamu zararının tek başına İhale Yetkilisi …………’a ödettirilmesi gerekir.”