Vekalet Ücreti
…......... Valiliği Hukuk İşleri Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ancak anılan göreve asil olarak atanabilmek için mevzuatın öngördüğü on yıllık hizmet süresi şartını taşımayan ….........’na, vekalet görevinden kaynaklı zam ve tazminat farkının ödenmesi sonucu …......... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun,
“Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde,
“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.
Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.
…
Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.
…
Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.
...”
“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde,
“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.
Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.
…”
hükümleri yer almakta olup, 05.01.2015 tarihli ve 2015/7177 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2015 yılında da uygulanmasına devam edileceği belirtilen ve 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinde,
“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca,
a) l) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere,
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
kaydıyla, vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,
bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,
…
vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.”
27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinde de,
“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.
…
Birinci fıkra kapsamına giren personelden, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.
… ”
denilmektedir.
(375 sayılı KHK’nın ek 9 uncu maddesinin yukarıda yer verilen fıkrasındaki “Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile” ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nın 177 nci maddesiyle, “Cumhurbaşkanınca” şeklinde değiştirilmiştir.)
Ayrıca, 17.05.1987 tarihli ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde,
“…
1. Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,
a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,
b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tesbit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması,
gerekmektedir.
2. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.
3. 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.”
hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, boş bir kadroya (kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma gibi geçici ayrılma nedenleriyle değil emeklilik, istifa, ölüm gibi sürekli ayrılmalar dolayısıyla boşalan bir kadroya) kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekalet aylığı, zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenebilmesi için bu kişilerin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması ve asilde aranan şartları taşıyan memur bulunamadığı takdirde de ihtiyaç duyulan kadroya ait görevin vekaleten atama suretiyle değil tedviren gördürülerek herhangi bir ödeme yapılmaması gerekmektedir.
08.06.2007 tarihli ve 26546 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçişleri Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin (16.12.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişen) “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6 ncı maddesi, Yönetmelikte belirtilen kadrolara görevde yükselme suretiyle atanabilmek için,
a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanabilme şartlarını taşımak,
b) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,
şeklinde genel şartlar öngörmüş, aynı Yönetmeliğin (sırasıyla 16.12.2010, 11.04.2014 ve 19.01.2015 tarihli Resmi Gazete’lerde yayımlanan Yönetmeliklerle değişen ve denetim dönemi olan 2015 yılı itibarıyla da geçerli olan) “Görevde yükselme sınavı sonucu atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde de, şube müdürü kadrosuna atanabilmek için,
1) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
2) Son müracaat tarihi itibariyle, Bakanlık merkez veya taşra teşkilatında il planlama uzmanı, sivil savunma uzmanı, eğitim uzmanı, uzman, şef veya daha üst unvanlı bir kadroda en az üç yıl çalışmış olmak kaydıyla toplam on yıl memuriyet hizmeti bulunmak,
şeklinde özel şartlar sayılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde de atıf yapılan 657 sayılı Kanunun “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68 inci maddesinin (B) bendinde ise,
“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin,
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. …
…”
hükmüne yer verilmek suretiyle 657 sayılı Kanun kapsamındaki tüm kamu görevlilerine uygulanacak genel bir düzenleme yapılmış ve 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de, 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları gerektiği açık bir şekilde ifade edilmiştir.
İçişleri Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin (16.12.2010 tarihli ve 27787 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişen) 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde, hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için öngörülen şartları (hukuk fakültesi mezunu olmak ve son müracaat tarihi itibariyle en az iki yıl Bakanlık merkez veya taşra teşkilatında çalışmış olmak şartlarını) taşıdığı ve görevde yükselme sınavında gösterdiği başarı sonucunda 2012 yılı itibarıyla Hukuk Müşavirliği görevine asaleten atandığı anlaşılan …......... ise, ek göstergesi 2200 olan 1. dereceli Hukuk İşleri Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürütmeye başladığı 11.12.2014 tarihi itibarıyla 7. dereceli kadroda olup toplam 5 yıl 7 ay 3 gün hizmet süresine sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde genel şart, anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde de özel şart olarak öngörülen on yıllık hizmet süresi şartını gerek vekalet görevinin başladığı söz konusu tarih gerekse 2015 yılı itibarıyla taşımamaktadır. Bu bağlamda da, adı geçen personele, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesi uyarınca vekalet aylığı, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9 uncu maddesi uyarınca zam ve tazminat farkı ile 375 sayılı KHK’nın ek 9 uncu maddesi uyarınca ek ödeme farkı ödenmesi mümkün değildir.
Söz konusu vekalet görevi nedeniyle 2015 yılı içinde yapılan ödemelerin ayrıntısını gösteren bordrolara bakıldığında ise, vekalet aylığı olarak bir hesaplama ve ödeme yapılmadığı, ancak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak,
- Ocak-Temmuz dönemine ait bordrolarda tazminat farkı (1. dereceli şube müdürü / % 135 - 5. ve daha alt dereceli hukuk müşaviri / % 50) hesaplandığı ve bu farktan damga vergisi kesintisi yapıldıktan sonra kalan tutarın ödendiği,
- Ağustos bordrosunda zam ve tazminat farkı hesaplanarak gelir ve damga vergisi kesintisi yapıldıktan sonra ödendiği,
- Eylül-Aralık dönemine ait bordrolarda ise zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ayrı ayrı hesaplandığı, hukuk müşavirliği ile şube müdürlüğü görevlerinin aynı ek ödeme oranına (% 170) müstahak olmaları nedeniyle ek ödeme farkının oluşmadığı, diğer taraftan yan ödeme puanları kıyaslandığında negatif bir farkın (1. dereceli şube müdürü / 1100 - hukuk müşaviri / 1550) ortaya çıktığı ve iki göreve ait pozitif tazminat farkından söz konusu negatif farkın mahsup edilmesi suretiyle bulunan tutarın damga vergisi kesintisi yapıldıktan sonra ödendiği,
dolayısıyla da 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Sorumlularca her ne kadar söz konusu zam ve tazminat farklarının, Anayasadaki angarya yasağı göz önünde bulundurularak ödendiği iddia edilmişse de, 29.01.2014 tarihli ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 14.01.2014 tarihli ve 2013/5062 başvuru numaralı Anayasa Mahkemesi Kararında, “… üstlendiği müdürlük görevi ile başvurucunun yetki ve sorumluluk alanı genişlemiş ise de, bu görev ile daha önce yürütmekte olduğu şeflik görevinin birbiriyle ilgisiz görevler olmadığı, başvurucunun yine mesleki faaliyet alanıyla ilgili ve de kariyer olarak daha üst bir görevde çalışmaya devam ettiği, bu görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu ve eski görevi ile aynı mesaiye tabi olduğu, öte yandan, başvurucunun müdür olarak görevlendirilmesinin anılan kadronun boş olmasından ve bu boşluk nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin oluşabilecek aksaklıkların önlenmesi ve giderilmesi amacından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, üstlendiği görevin başvurucuya makul olmayan, orantısız bir külfet yüklediği söylenemeyeceğinden, daha fazla yetki ve sorumluluğu bulunan tapu sicil müdürlüğü görevini yürütmesi nedeniyle başvurucuya ayrıca bir ücret ödenmemesi, Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemez. …” şeklindeki ifadelere yer verilmesi ve bu bağlamda da başvurunun, angarya yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna hükmedilmesi suretiyle söz konusu iddia tartışmaya mahal vermeyecek şekilde karşılanmıştır. Zira, anılan Karara konu tapu sicil müdürlüğündeki şeflik ile tapu sicil müdürlüğü görevleri gibi hukuk müşavirliği ile hukuk işleri şube müdürlüğü görevleri de birbiriyle alakalı olup vekalet görevinin kişiye makul olmayan, orantısız bir külfet yüklediği iddiasında bulunmak ve söz konusu vekalet görevi için herhangi bir ilave ödeme yapılmamasını angarya kabul etmek mümkün değildir.
Ayrıca, hukuk işleri şube müdürlüğünün tüm yetki ve sorumluluğunu taşıyan personele vekalet görevinden kaynaklı ödemelerin yapılmaması durumunda Devletin tazminat sorumluluğunun doğabileceğini göstermek amacıyla Sorumlular tarafından ileri sürülen ve savunma eki olarak da sunulmuş olan Danıştay 11 inci Dairesinin 02.11.2007 tarihli ve E.2005/4434, K.2007/7694 sayılı Kararında, “asilde aranan şartları taşımayan davacıya vekalet aylığı ödenmesinin mümkün olmadığı, ancak üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak Anayasanın 18 inci maddesi uyarınca vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği” yönünde olan bir yerel mahkeme kararının (Trabzon İdare Mahkemesinin 25.07.2005 tarihli ve E.2005/796, K.2005/724 sayılı Kararının) onandığı, ancak aynı Kararda asilde aranan şartları taşımayan ilgiliye zam ve tazminat farkı ödenmesi hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Kaldı ki, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28.12.2008 tarihli ve E.2003/736, K.2006/3361 sayılı Kararında özetle, asilde aranan şartlara sahip olmadığı için görevini tedviren yürüten davacıya yan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesine imkan bulunmadığı ve yine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22.05.2013 tarihli ve E.2011/2510, K.2013/2016 sayılı Kararında da özetle, asilde aranan şartlara sahip olmadığı için görevini tedviren yürüten davacıya tazminat şeklinde olsa dahi vekalet aylığı ödenemeyeceği belirtilmiştir.
Sorumluların savunmalarında yer alan bir diğer iddia ise, adı geçen kişinin Hukuk Müşaviri olarak atandığı 2012 yılı itibarıyla yukarıda bahsi geçen Yönetmelikte öngörülen hizmet süresi şartını taşıdığı ve aynı Yönetmeliğin (sırasıyla 16.12.2010 ve 11.04.2014 tarihli Resmi Gazete’lerde yayımlanan Yönetmeliklerle değişen ve denetim dönemi olan 2015 yılı itibarıyla da geçerli olan) “Görev Grupları Arasında veya Aynı Grup İçerisindeki Geçişler” başlıklı 26 ncı maddesindeki,
“(1) Bu Yönetmelikte görevde yükselme sınavı ile unvan değişikliği sınavına tabi görev grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır.
…
b) Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Ancak, Bakanlıkta veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.
…”
hükmü uyarınca kendisinden alt bir görev olan Şube Müdürlüğüne asil olarak atanabilme imkanı dahi mevcutken, söz konusu görevin vekaleten yürütülmesinden kaynaklı fark ödemesi almasında mevzuata aykırı bir durum bulunmadığına ilişkindir. Ancak, rapora konu husus, hukuk müşavirliği için aranan hizmet süresi şartının değil, şube müdürü kadrosuna atanabilmek için gerekli olan toplam on yıllık hizmet süresi şartının taşınmamasıdır. Ayrıca, hukuk müşavirliğinin şube müdürlüğüne göre daha üst bir görev olması nedeniyle adı geçen kişinin hizmet süresine bakılmaksızın şube müdürlüğü kadrosuna asil olarak dahi atanabileceği şeklindeki iddia da hukuki dayanaktan yoksundur. Zira, anılan Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde, alt görev, “27.09.1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunda belirtilen hiyerarşik kademeler çerçevesinde daha alt hiyerarşi içindeki görevler”, aynı düzeyde görev, “Hiyerarşi, görev, yetki ve sorumluluk açısından aynı grupta ya da aynı grup içinde gösterilen aynı alt görev gruplarında ve aynı düzeyde yer alan kadro unvanları” ve üst görev de, “27.09.1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunda belirtilen hiyerarşik kademeler çerçevesinde daha üst hiyerarşi içindeki görevler” şeklinde tanımlanmış olup, söz konusu tanımlarda atıf yapılan 3046 sayılı Bakan Yardımcılarının Mali Hakları ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanunun “Hiyerarşik kademeler ve birim unvanları” başlıklı 15 inci maddesinde (02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nın 41 inci maddesiyle yürürlükten kaldırılarak 10.07.2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin “Ortak Hükümler” başlıklı on yedinci bölümündeki “Bakanlıkların temel kuruluşları ve hiyerarşik kademeler” başlıklı 509 uncu maddesi ile yeniden düzenlenmesinden önce),
“Bakanlık merkez, taşra, yurt dışı teşkilatları ile bağlı ve ilgili kuruluşlarının hiyerarşik kademeleri, hizmetin özelliklerinden kaynaklanan farklılıklar dikkate alınmak kaydıyla aşağıdaki şekilde düzenlenir.
...
e) Taşra teşkilatı il kuruluşlarında:
1. Vali,
2. İl Müdürlüğü,
3. Şube Müdürlüğü,
4. Şeflik,
5. Memurluk.
f) Taşra teşkilatı ilçe kuruluşlarında:
1. Kaymakam,
2. İlçe Müdürlüğü,
3. İhtiyaç bulunan ilçelerde Şube Müdürlüğü,
4. Şeflik,
5. Memurluk.
g) Yurt dışı teşkilatında, kamu kurum ve kuruluşlarının Yurt Dışı Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname esaslarına göre düzenlenir.”
hükmüne yer verilmiştir. Ancak, yukarıda yer verilen Kanun maddesindeki sıralamaya bakıldığında, hukuk müşavirliğinin sayılan hiyerarşik kademeler arasında yer almadığı görülmekte, dolayısıyla da sadece söz konusu düzenlemeden hareket etmek suretiyle taşra teşkilatı olan valiliklerdeki hukuk müşavirliği ile şube müdürlüğü kadroları arasında net bir alt-üst görev ilişkisinin varlığı sonucuna ulaşmak mümkün bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, Sorumluların gönderdikleri savunmalarda hukuk müşavirliği ile şube müdürlüğü kadroları, gerek üst disiplin amirleri gerekse müstahak oldukları ek göstergeler açısından karşılaştırılmış ve her iki açıdan bakıldığında da hukuk müşavirinin şube müdürüne göre daha üst bir görev olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş, ayrıca, Kamu İdaresinin 2017 yılı hesabına ait Sayıştay ilamında söz konusu iki görevin alt-üst görev olarak ayrımına ilişkin açık bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığı ifade edilmesine rağmen hukuk müşavirinin üst görev kabul edilmemesi suretiyle tazmin hükmü verilmesi eleştirilmiştir.
Ancak, söz konusu iki kadro arasında hiyerarşik bir ilişkinin kurulması ve savunmalarda belirtildiği üzere hukuk müşavirliğinin şube müdürlüğüne göre daha üst bir görev olduğunun kabul edilmesi durumunda dahi, şube müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için öngörülen mezuniyet ve hizmet süresi şartlarının aranması gerekmektedir. Nitekim, Yönetmeliğin yukarıda yer verilen 26 ncı maddesi üst görevden alt göreve atanmada sadece görevde yükselme sınavını bertaraf etmiş ancak atanılacak kadro için gerekli olan diğer tüm şartları korumuştur. Kaldı ki, bu husus 2017 yılı hesabına ait …......... tarihli ve …......... sayılı ilamda da açık bir şekilde yer almış, diğer bir ifadeyle anılan ilamdaki tazmin hükmü, hukuk müşavirliğinin şube müdürlüğünden daha üst bir görev olmadığı şeklinde bir gerekçeye dayandırılmamıştır.
Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde, üst dereceli kadrolara atanabilmek için öngörülen hizmet süresi şartının, Yönetmelik hükmü ile kaldırılması normlar hiyerarşisi açısından da mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, alt derecelerdeki bir kadrodan 1. dereceli ve ek göstergesi 5300’den az olan bir kadroya vekalet edecek personelin, her halükarda 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendindeki genel düzenleme uyarınca en az on yıllık hizmet süresine sahip olması gerekmektedir.
Sonuç olarak, asaleten atanmada sınav şartı aranılan bir kadroya vekalet eden personelin söz konusu görevi nedeniyle gerek vekalet aylığı gerekse zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı alabilmesi için bu sınava girebilme hakkını elde etmiş olması, yani sınavdan muaf tutulmuş olsa bile mevzuatta öngörülen diğer bütün genel ve özel şartları taşıması zorunludur. Zira, bir kadro için mezuniyet ve hizmet süresi gibi şartların öngörülmesi, o kadroya ait görevin gereği gibi yürütülmesi için bilgi ve tecrübenin önemli olduğunu vurgulamakta ve 99 seri nolu Genel Tebliğde de belirtildiği üzere bir görevin asaleten veya vekaleten yürütülmesi, o görevin gerekleri ve nitelikleri açısından bir farklılık yaratmamaktadır.
Sorumlularca gönderilen savunmalarda hukuk fakültesi mezunu olan bir hukuk müşavirinin, herhangi bir bölüm şartı öngörülmeksizin sadece fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmanın yeterli görüldüğü şube müdürlüğü için gereken bilgiye sahip olacağı ifade edilmişse de, rapora konu edilen eksik koşul mezuniyetle ilgili olmayıp tecrübenin göstergesi olan hizmet süresine ilişkindir. Nitekim, mevzuat şube müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için açık bir şekilde on yıllık hizmet süresi şartını aramaktadır.
Bu itibarla, Hukuk İşleri Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ancak anılan göreve asil olarak atanabilmek için mevzuatın öngördüğü on yıllık hizmet süresi şartını taşımadığı anlaşılan ….........’na, vekalet görevinden kaynaklı zam ve tazminat farkının ödenmesi sonucu oluşan …......... TL tutarındaki kamu zararının,
…......... TL’sinin Harcama Yetkilisi (….........) …......... ile Gerçekleştirme Görevlisi (….........) ….........’a,
…......... TL’sinin Harcama Yetkilisi (….........) …......... ile Gerçekleştirme Görevlisi ….........’a,
…......... TL’sinin Harcama Yetkilisi …......... ile Gerçekleştirme Görevlileri (Ödeme Emri Belgesini imzalayan) …......... ve (Bordroyu imzalayan - ….........) ….........’a,
…......... TL’sinin Harcama Yetkilisi …......... ile Gerçekleştirme Görevlileri (Ödeme Emri Belgesini imzalayan - ….........) …......... ve (Bordroyu imzalayan) ….........’a,
…......... TL’sinin Harcama Yetkilisi (….........) …......... ile Gerçekleştirme Görevlisi ….........’a,
…......... TL’sinin Harcama Yetkilisi …......... ile Gerçekleştirme Görevlisi ….........’ya,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.