Gecikme Cezası
“…......... Alım İşi” kapsamında bulunan ve …......... TL (KDV hariç) bedelle …......... İletişim - …......... yüklenimine verilen 12. Kısım ürünlerin (…......... İletişim Fakültesi için alınan fotoğraf makinası ve ilgili ek ürünlerin) Sözleşmede belirtilen süre içinde teslim edilmemesine rağmen gecikme cezası kesilmemesi sonucu …......... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Söz konusu işe ilişkin olarak İdare ile adı geçen Yüklenici arasında düzenlenen Sözleşmenin,
“Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10 uncu maddesinde,
“…
10.2.1. Sözleşmenin imzalandığı tarih, işe başlama tarihi olarak kabul edilecektir.
…
10.3.1. Sözleşmenin imzalanmasından itibaren sözleşme konusu malın tamamını 120 (yüzyirmi) gün içerisinde ihale dokümanı ekinde verilen mal/malzeme dağıtım listesindeki birimlerimize teslim edecektir. …
…”,
“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34 üncü maddesinde de,
“…
34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin bindebeş oranında gecikme cezası uygulanır. …
…”
denilmektedir.
Dolayısıyla, yukarıda yer verilen Sözleşme maddesindeki 120 günlük mal teslim süresinin bitiş tarihi, sözleşmenin imzalandığı tarihe göre değişiklik gösterecek olup çalışma gününe veya resmi bir tatil gününe denk gelebilecektir.
04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42 nci maddesinde yer alan, “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. …” hükmü dikkate alındığında ise sözleşme tarihinin ve bu bağlamda da son teslim tarihinin İdare tarafından belirlenebilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim, yüklenicinin anılan hüküm uyarınca kendisine yapılan tebligattan sonraki on günlük yasal süre içinde kalmak kaydıyla herhangi bir günde (ilk gün, son gün veya on gün içindeki herhangi bir tarihte) söz konusu sözleşmeyi imzalama hakkı mevcuttur.
Rapora konu alım işi için Üniversite tarafından düzenlenen Sözleşmeye Davet Yazısının da, 4734 sayılı Kanunun anılan 42 nci maddesi gereği Yükleniciye gönderildiği ve Sözleşmenin usulüne uygun olarak on günlük süre içinde kalan 22.06.2018 tarihi itibarıyla imzalandığı, dolayısıyla Sözleşme konusu ürünlere ait son teslim tarihinin (22.06.2018 tarihini takip eden 120 nci günün) İdarenin herhangi bir tasarrufu olmadan 20.10.2018 - Cumartesi gününe isabet ettiği, 17.03.1981 tarihli ve 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesindeki,
“A) Hafta tatili Pazar günüdür. Bu tatil 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç saat 13.00’ten itibaren başlar.
B) 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardaki hafta tatili ile ilgili hükümler saklıdır.
…” hükmü ile 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesindeki,
“Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.
Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.
…”
hükmü uyarınca da o günün resmi tatil kabul edildiği anlaşılmıştır.
Ancak, bahse konu Sözleşmede, süre veya günlerin tayini hususunda herhangi bir hükme yer verilmediği, diğer bir ifadeyle son teslim tarihinin tatil gününe denk gelmesi halinde uygulamanın ne şekilde yapılacağına ilişkin bir belirleme yapılmadığı görülmektedir.
Bununla birlikte, aynı Sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde, “Yüklenici, işin yapımı sırasında 4735 sayılı Kanun ile yürürlükteki diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerine de uymakla yükümlüdür. …” ve 43.1 inci maddesinde de, “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanını hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmek suretiyle uygulamada karşılaşılacak sıkıntıların çözümü için izlenecek yol açıklığa kavuşturulmuştur.
Sözleşmede öngörülen teslim süresinin belirlenmesinde yaşanılan sıkıntının, ihale sürecine değil de sözleşmenin uygulanma sürecine ilişkin olduğu dikkate alındığında, öncelikle 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa bakılması ve söz konusu Kanunda gerekli hükmün mevcut olmaması halinde ise 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa başvurulması gerekmektedir. Bu kapsamda 4735 sayılı Kanuna bakılmış ancak sürelerin hesabına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, diğer taraftan, aynı Kanunun 36 ncı maddesinde, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmek suretiyle yukarıda yer verilen Sözleşme hükmünde olduğu gibi Borçlar Kanununa atıf yapıldığı görülmüştür.
Sonuç olarak, teslim süresine ait son günün, milli ve dini bayram, idari izin veya hafta sonu gibi resmi tatil gününe denk gelmesi halinde, 6098 sayılı Kanunun “Tatil günleri” başlıklı 93 üncü maddesindeki, “İfa zamanı veya sürenin son günü, kanunlarda tatil olarak kabul edilen bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer.” hükmünün esas alınması ve tatil gününü takip eden ilk iş gününün son teslim tarihi olarak kabulü icap etmektedir. Zira, rapora konu alım işinde de Üniversitenin bu şekilde bir uygulama yaparak 20.10.2018 - Cumartesi gününe isabet eden 120 nci günü değil takip eden ilk iş günü olan 22.10.2018 - Pazartesi gününü son teslim tarihi kabul ettiği ve bu tarih (22.10.2018) itibarıyla teslimin gerçekleşmesi nedeniyle de herhangi bir gecikme dolayısıyla da ceza kesintisini gerektiren bir durum yaşanmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle rapora konu edilen …......... TL için ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.