Gecikme Cezası
…......... tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45 inci maddesi uyarınca ihale edilen ve …......... A.Ş.- …......... A.Ş. Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “…......... İşi” kapsamındaki …......... sahasında bulunan …......... Tesisinin sözleşmede belirtilen sürede faaliyete başlamamasına rağmen gecikme cezasının uygulanmaması neticesinde …......... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
Belediye ile yüklenici arasında …......... tarihinde imzalanan Sözleşmenin,
“…......... Genel Esasları ve Kapsamı” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“Kurulacak tüm tesisler 24 saat çalışma esasına göre tasarlanacak ve işletilecektir.”
“Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesinde,
“Yüklenici firma tüm maddi sorumluluğu kendisine ait olmak üzere, ilgili mevzuata uygun bir şekilde,
(…)
…......... Sahasında oluşan metan gazının (LFG) yönetmelik ve şartname hükümlerine göre borular ve/veya kolektör sistemiyle toplanması, arıtılması/soğutulması ve elektrik enerjisine dönüştürülmesi için kurulacak olan santralin yapımı sağlanacaktır.
(…)
…......... Belediyesi yetki ve sorumluluk alanının tamamından toplanacak katı atıklardan, tesislerin kurulu güçleri üzerinden %90 performansla çalıştırılmak suretiyle üretilecek elektrik enerjisi aylara sâri olarak,
….........
Seviyesinin altında kalmayacaktır. Yüklenici bu süreçlerde, belirtilen değerleri üreteceğini kabul ve taahhüt eder. …......... Belediyesi bu değerleri denetleme ve kontrol etme hakkına sahiptir.
(…)
İdareden kaynaklanan sebepler ve/veya mücbir sebepler hariç olmak üzere Yüklenici firma taahhüt ettiği elektrik miktarını üretemezse, idarenin gelir kaybını karşılayacaktır.”
hükümleri yer almaktadır.
“Gelirler, Ücret ve Ödeme” başlıklı 17 nci maddesinde, yüklenicinin LFG tabanlı Elektrik Enerjisi üretiminden on beş yıl için elde edilecek gayri safî hâsılat (cirosu) üzerinden Belediyeye KDV hariç % 17 oranında pay vereceği belirtilmiştir.
“Süre ve Cezalar” başlıklı 21 inci maddesi,
“- Yüklenici sözleşmenin imzalanmasına müteakip 60 (altmış) iş günü içerisinde yeni şirketini kurmak ve EPDK’ya lisans başvurusunu yapmak ile yükümlüdür. Yüklenici yeni şirketi ve başvuru işlemleri ile ilgili evrakları ve bilgileri İdare’ye vermekle yükümlüdür.
-Yükleniciye yapılan yer teslimine müteakip 60 (altmış) iş günü içerisinde EPDK’ ile ilgili başvuruları yapmakla yükümlüdür, İdareden kaynaklanan sebepler, mücbir sebepler ve resmi kurum/kuruluşlardan kaynaklanan gecikmelerde Yükleniciye ceza-i müeyyide uygulanamaz.
- Yüklenicinin, Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma istasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300 (üç yüz) Takvim günüdür.
- Yüklenici, Verilen süre içerisinde işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise, geciken her gün için İdare’ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza ödeyecektir. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare’ye ödemekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu hükümlere göre, yüklenicinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) lisansı aldıktan sonraki 300 takvim günü içerisinde enerji üretim tesislerini devreye alması ve deneme imalatlarını gerçekleştirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yükleniciye gecikilen her gün için Belediyeye ödemeyi taahhüt ettiği günlük gelirin iki katı tutarında ceza uygulanacaktır.
Yüklenicinin …......... düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisine ilişkin EPDK lisansını …......... tarihinde aldığı, tesisin 300 gün içinde yani en son …......... tarihinde faaliyete geçmiş olması gerekirken …......... tarihi itibarıyla faaliyete geçmediği buna karşın Belediye tarafından gecikilen günler için kesilmesi gereken gecikme cezasının yükleniciye uygulanmadığı bu suretle de kamu zararına sebep olunduğu tespit edilmiş olup bu zarardan kaynaklı mali sorumluluk, sözleşme hükümlerinin uygulanmasını takip etmekle görevli olan Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı ile bu Başkanlığa bağlı Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürlüğüne aittir. Sorumluluğun anılan Daire Başkanlığı ile Şube Müdürlüğü kadrolarında bulunan personelin görev süreleri dikkate alınarak dağıtılması gerekmektedir.
Bu itibarla, sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde faaliyete geçmemiş olan LFG tabanlı elektrik üretim tesisi için yine sözleşmesinde öngörülen gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda oluşan …......... TL kamu zararının,
-…......... TL’sinin, (….........) …......... ile (….........) ….........’a,
-…......... TL’sinin, (….........) …......... ile (….........) ….........’a,
-…......... TL’sinin, ise (….........) …......... ile (….........) ….........’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, Üye ….........’in ilave görüşü ile Daire Başkanı …......... ve Üye ….........’ün azınlık görüşüne karşı, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
….........
karar verildi.
İlave Görüş:
Üye ….........’ın ilave görüşü:
“Yukarıda yer verilen çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte,
Ayrıca öncelikli olarak İdari Şartname uygulanmasına rağmen Sözleşmenin 21.6 ncı maddesinde yer alan,
“Bu sözleşmenin eki olan teknik şartname ve ihale şartnamesinde belirtilen cezalar ayrıca işletmeciden tahsil edilecektir.” hükmü karşısında, cezalara ilişkin olarak Sözleşme hükümlerinin İdari Şartname hükümlerine nazaran öncelikle uygulanması gerektiği düşünülmekte olup, bu gerekçeyle de İdari Şartname hükümlerine göre değil Sözleşme hükümlerine göre ceza tutarının hesaplanması gerekir.”
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı …......... ve Üye ….........’ün karşı oy gerekçesi,
“Rapora konu gecikme cezası her ne kadar Sözleşmenin 21 inci maddesine göre hesaplanmışsa da, Sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda söz konusu hesaplamanın Sözleşme eki İdari Şartname hükümlerine göre yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.
Bu durumda, öncelikle gecikme cezası hesabında hangi kuralın esas alınması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması icap etmektedir. Şöyle ki, anılan işe ait Sözleşmenin 32 nci maddesinde,
“Bu sözleşmede yazılı olmayan hususlar 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu Hükümlerine tabidir.” denilmekte olup, 33 üncü maddesinde de,
“(a) İhale Şartnamesi (İdari Şartname),
(b)Teknik Şartname, EK belgeler “
sözleşme ekleri olarak sayılmıştır.
Anılan işe ait Sözleşme eki İdari Şartnamenin,
29 uncu maddesinde,
“Bu Şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümler aynen uygulanır.”
33 üncü maddesinde de,
“Bu işin ihale dosyasındaki ihale evrakı şunlardan ibarettir.
a) İhale şartnamesi,
b) Sözleşme Tasarısı,
c) Teknik Şartname.”
denilmektedir.
Anılan işin ihalesinde özü itibarıyla yap-işlet-devret modeli esas alınmıştır. Bu tespit şunun için gereklidir. İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme hükümleri bu iş için münhasıran düzenlenmiş metinlerdir. 2886 sayılı Kanuna dayalı Yap-İşlet-Devret modeli İhalesi için matbu halde şartname ve sözleşme metinleri yayımlanmamıştır.
Yukarıya alınan hükümler sadece bu iş için düzenlenmiş özel hükümlerdir. Sözleşme eki İdari Şartnamede yer alan, “Bu Şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümler aynen uygulanır.” ifadesinden, Şartnamede bulunan hükümlerin öncelikle uygulanması gerektiği, Şartnamede hüküm yok ise Sözleşme hükümlerinin tatbik edilmesinin uygun olduğu değerlendirilmektedir.
Diğer yandan, Sözleşmenin 32 nci maddesinde ve/veya diğer maddelerinde, İdari Şartname hükümlerinin Sözleşme hükümlerinden sonra geleceğini ifade eden bir düzenleme bulunmadığı, sadece 2886 sayılı Kanuna atıf yapılmakla yetinildiği görülmekte, ancak, anılan Kanunda gecikme cezasını düzenleyen bir metnin olmadığı anlaşılmaktadır.
Bahse konu düzenlemeler esas alındığında, gecikme cezası hesabında, Sözleşme eki İdari Şartname hükmünün esas alınmasının hukuka uygun düştüğü sonucuna varılmaktadır.”
….........