İhale Komisyonu Kararının Yersiz İptali ve İdare Mahkemesi Kararının Uygulanmaması
………. tarihli ve ………. sayılı ilamın ………. maddesi ile verilen hükmün ………. tarih ve ………. tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulması üzerine, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkra hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
………. tarihli ve ………. sayılı ilamda özetle; .......... Bakanlığı .......... Müdürlüğünce gerçekleştirilen “.......... Hizmet Alımı” ihalesinin ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesine karşı ………. İdare Mahkemesinde açılan dava sonucunda, mahkemenin verdiği “idari işlemin iptali” kararının uygulanmaması nedeniyle ………. TL’nin tazmini talep edilmiş ise de, yeniden yapılan hesaplama sonucu tespit edilen kamu zararı tutarı ………. TL’nin Harcama Yetkilisi (Emekli - .......... Eski Müdürü) ..........’a tek başına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, ………. TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına hükmedilmiştir.
Söz konusu hüküm ile ilgili olarak; 23.02.2022 tarih ve 51130 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında özetle;
Daire Kararına konu uygulamanın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden biri kapsamında olmaması, pazarlık usulüyle ihale edilen işin yüklenicisi .......... firmasına ödenen tutar ile yüklenicinin .......... firması olması durumunda bu firmaya ödeneceği öngörülen farazi tutarın kıyaslanmasıyla kamu zararı hesaplanamayacağı, kişisel edimler içeren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için .......... ve .......... firmalarına ödenen tutarlar arasındaki farkın kamu zararı olarak hesaplanmasında, bu iki firma tarafından sunulan kişisel edimlerin farklı olduğu hususunun göz ardı edilmiş olması ve Daire tarafından verilen tazmin kararının dayanağının ihalenin iptal edilmesi değil, İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının 30 gün içinde uygulanmaması işlemi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu olduğu, ancak Harcama Yetkilisinin söz konusu işlemine ilişkin yaptırımın mali değil idari olması gerektiği gerekçeleriyle, Daire Kararına konu olan somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde düzenlenen kamu zararının bulunmadığı öne sürülerek ………. sayılı İlamın ………. madde hükmünün bozulmasına ve yeniden hüküm kurulmasını teminen dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi üzerine düzenlenen ek rapor ile dosyada mevcut bilgi ve belgeler yeniden değerlendirilmiştir.
Temyiz Kurulu Kararında değinilen;
1- Rapora konu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinin kişisel edimler içerdiği ve .......... ve .......... firmaları tarafından sunulan kişisel edimlerin farklı olması hususu;
04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak madde hükmünde belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği, ayrıca söz konusu bilgi ve belgeleri sağlayamayan ya da ilgili yeterlilik kriterlerini karşılayamayan isteklilerin ihale dışı bırakılabileceği hükme bağlanmıştır.
.......... Müdürlüğü tarafından ………. tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “.......... Hizmet Alımı” ihalesine teklif veren beş istekli de aynı ihale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde tanımlı iş kalemleri için ve aynı koşullar altında tekliflerini vermişlerdir. Zira her bir istekli, ihale dokümanına ekli standart formlar arasında bulunan birim fiyat mektubunda yer alan;
1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.
…
4) İhale konusu işin [tamamını/ ek cetvelde yer alan kısmını/ ek cetvelde yer alan kısımlarını] her bir iş kalemi için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç … bedel karşılığında yerine getireceğimizi kabul ve taahhüt ediyoruz.”
ifadelerinin altına imza atmakla, ihale dokümanını okuyup tüm şartları aynı şekilde kabul ettiklerini taahhüt etmişlerdir.
Bu itibarla, .......... ve .......... firmaları tarafından sunulan kişisel edimler birbirinden farklı değildir.
2- Daire tarafından verilen tazmin kararının gerekçesinin ihalenin iptal edilmesi değil, İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının 30 gün içinde uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi olduğu, ancak Harcama Yetkilisinin söz konusu işlemine ilişkin yaptırımın mali değil idari olması gerektiği, bu sebeple kamu zararı hesaplanmayacağı hususu;
Temyize konu tazmin hükmünün gerekçesi; Harcama Yetkilisinin ilgili hizmet alımı ihalesi sonucunda en avantajlı teklifi sunan istekli ile sözleşme imzalanması için onay vermemesi, ihaleyi mevzuata aykırı olarak iptal etmesi, yasal sürelere ve usullere aykırı olarak, söz konusu iptal kararına karşı açılan dava sonucu İdare Mahkemesi tarafından verilen kararı uygulamaması ve sonuçta işin, ikinci en avantajlı teklifi sunan istekliye, sözleşme tarihine kadar, pazarlık usulü ile gördürülmesi sonucu daha fazla bedel ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi hususudur. Söz konusu işlemlerin, nedensellik bağlamında birbirinin ardılı işlemler olduğu ve birbirinden ayrılamayacağı bu itibarla anılan her bir işlemin Daire Kararına esas oluşturduğu görülmektedir.
Kaldı ki Daire Kararının gerekçesi, Harcama Yetkilisinin gerçekleştirdiği “İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının 30 gün içinde uygulanmaması” işlemi olsa dahi söz konusu hatalı işlem yalnızca idari değil, aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesindeki hükümler uyarınca mali yaptırım gerektirmektedir.
3- Daire Kararına konu uygulamanın 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediği, bu sebeple kamu zararı hesaplanamayacağı hususu;
Anılan maddenin birinci fıkrasında kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır ve ikinci fıkrasında ise, “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” hususu, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar arasında sayılmıştır.
Bu iki fıkra birlikte değerlendirildiğinde, İhale Yetkilisi ..........’un, .......... Müdürlüğü tarafından ………. tarihinde gerçekleştirilen hizmet alımı ihalesinde, geçerli sayılan ………. TL tutarındaki teklifi sınır değere eşit olan .......... Temizlik Firmasının 3 yıl boyunca söz konusu işi sıfır karla yürütemeyeceği gerekçesiyle ihale komisyonu kararını iptal etmesi, anılan isteklinin söz konusu karara karşı İdare Mahkemesinde açmış olduğu dava neticesinde verilen idari işlemin iptaline ilişkin kararı uygulamaması ve daha sonra ………. TL ile ikinci en avantajlı teklifi veren .......... Temizlik Firması ile sözleşme imzalayarak, söz konusu personelin kasıt kusur ve ihmali sonucu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verildiği üzere, bir iş, mal veya hizmetin daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.
4- .......... firmasına ödenen tutar ile yüklenicinin .......... firması olması durumunda bu firmaya ödeneceği öngörülen tutar arasındaki farkın farazi olması hususu;
Söz konusu ihale kapsamında teklif veren her iki isteklinin de, aynı ihale dokümanında yer alan Birim Fiyat Teklif Cetvelinde tanımlı iş kalemleri ve miktarlar üzerinden teklif verdiği, anılan dokümanda yer alan tüm yükümlülüklerin yerine getirileceğine ilişkin taahhütte bulunduğu ve her iki firmanın da söz konusu işi, anılan yükümlülüklere ilişkin gerekli ayrıntılar ve tanımlamalara yer verilen teknik ve idari şartnameler kapsamında yürüteceği hususları göz önüne alındığında, İdarenin ihtiyaç duyduğu hizmeti bire bir aynı koşullar altında sağlamayı taahhüt eden iki isteklinin teklif ettiği bedellerin karşılaştırılması ve iki teklif arasındaki farkın bulunması suretiyle kamu zararı hesaplanması hususunda farazi bir durum bulunmamaktadır.
5- Son olarak, İhale Yetkilisi sıfatıyla sorumlu bulunan .......... tarafından Daire Kararına itirazen verilen Temyiz dilekçesindeki;
22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince 50 ve daha fazla işçi çalıştırılan iş yerlerinde % 3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, ancak söz konusu hizmet alımına ilişkin olarak İhale Komisyonu tarafından hazırlanan İdari Şartnamede engelli personel çalıştırılmasına yönelik hiçbir düzenlemenin bulunmadığı, kaç engelli çalıştırılacağına ilişkin bilgi verilmediği ve engelli personeller için birim fiyat teklif cetvelinde maliyet kalemi açılmadığı, bu sebeplerle ihalenin mevzuata aykırı bir şekilde yapıldığı,
Anılan Kanunun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırılma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101 inci maddesinde; “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için bin yedi yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmünün yer aldığı, bu hüküm gereğince ihale işlem dosyasının devamının mümkün olmadığı,
………. İdare Mahkemesinin ………. tarihli ve ………. Esas - ………. Karar sayılı iptal Kararında; ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğunun belirtildiği, ancak .......... firmasının sunmuş olduğu teklif sınır değerin altında olmadığından bu işlemin tesis edilemeyeceği, Mahkemenin ihaleyi yukarıda belirtilen sebeplerle geçersiz kabul etmesi gerekirken, verilen iptal kararını geçersiz kıldığı,
iddiaları;
4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırılmaması durumunda işveren veya işveren vekiline sadece idari para cezası verilebileceğinin düzenlendiği, ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde herhangi bir hüküm bulunmadığı, kaldı ki İhale Yetkilisi .......... tarafından verilen iptal kararında da, söz konusu mevzuata aykırılık iddiasından bahsedilmediği, yalnızca sınır değerde verilen teklif tutarı ile ihale konusu işin gerçekleştirilemeyeceğinin öne sürüldüğü anlaşıldığından söz konusu iddialar yerinde görülmemiştir.
Anılan temyiz dilekçesinde ilaveten; ilgilinin harcama yetkilisi olarak, ihale işlem dosyası kapsamında mevzuata aykırı bir işlem yapmadığı, aksine mevzuat hükümlerini uyguladığı, iptal işlemi ile ilgili herhangi bir kasıt, kusur ve ihmali bulunmadığı, bu nedenle oluşan kamu zararı ile kendi eylemi arasında illiyet bağı kurulamayacağı belirtilmiş ise de;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin 6 ve 7 nci fıkralarında yer alan;
“İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü ile,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan;
“(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. ”
hükmü,
birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunun anılan 40 ıncı maddesinin, ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını iptal etme yetkisi verdiği, aynı şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen 64 üncü maddesinin ise idareye bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme yetkisi verdiği görülmektedir. İhale yetkilisinin anılan hükümlere dayanarak gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etmesi, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan bir idari işlem olmakla birlikte; idari işlemlerin hukuka uygunluğunun tespit edilmesinde nihai karar mercii, yetkili ve görevli yargı organıdır. ………. İdare Mahkemesinin verdiği iptal kararı ile ihale yetkilisinin idari işleminin hukuka uygun olmadığı tespit edilmiştir.
06.01.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kararların sonuçları” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan;
“Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.”
hükmü uyarınca kamu idareleri, yargı mercilerinin esasa ilişkin kararlarının gereklerine göre, mahkeme kararının idareye tebliğinden itibaren 30 gün içinde işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak zorundadır. .......... Müdürlüğünün gerçekleştirdiği ihale ile ilgili olarak verilen mahkeme kararının, anılan hüküm uyarınca 30 gün içinde uygulanması gerekirken, sorumlu ihale yetkilisi hukuka aykırı olarak, belirtilen süre içinde mahkeme kararını uygulamamıştır. Mahkeme kararının uygulanması durumunda, ihale üzerinde bırakılan firmanın, en avantajlı teklifi veren firma olarak işi yürütmesi gerekmektedir. Ancak mahkeme kararı uygulanmadığı için iş, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle .......... Ltd. Şti.’ye ihale edilmiş ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin üzerinde bir ödeme yapılmak suretiyle gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla kamu kaynağından daha az harcama yapılarak alınacak bir hizmet için 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi 2 nci fıkrasının (a) bendindeki kriterde öngörüldüğü şekilde daha fazla harcama yapılmak suretiyle kamu zararına sebep olunmuştur.
Bu itibarla, ………. İdare Mahkemesi Kararının 24.03.2015 tarihinde .......... Bakanlığına tebliğ edildiği, ………. nolu evraktan (Sayıştay Evrak Müdürlüğü Tarih; ………., Kayıt No; ……….) anlaşılmış olup, mahkeme kararının tebliğ edildiği tarihe, 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen 30 gün ilave edildiğinde bulunan 22.04.2015 tarihi itibariyle mahkeme kararının yerine getirilmesi yönünde bir işlem yapılmadığı için 23.04.2015 tarihi itibariyle kamu zararını hesaplamak gerekmektedir. 30.12.2015 tarihinde ikinci en avantajlı teklif sahibi .......... Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmıştır. 23.04.2015 tarihi ve 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle yürütülen hizmet işinin son bulduğu 31.12.2015 tarihi arasında fiilen yapılan ödemeler ile mahkeme kararının uygulanması durumunda en avantajlı teklif sahibine yapılacak ödemeler arasındaki fark kamu zararını oluşturmaktadır.
Her ne kadar savunmada, sözleşme bedellerindeki artışların asgari ücret artışından kaynaklandığı, yapılan ödemelerin akdedilen sözleşme ve şartnameye uygun olduğu iddia edilmiş ise de; kamu zararı hesabında asgari ücret artışı dikkate alınmış olduğundan yapılan hesaplama doğrudur.
Açıklanan sebeplerle, .......... Bakanlığı .......... Müdürlüğünün 20.11.2014 tarihinde gerçekleştirdiği “.......... Hizmet Alımı” ihalesinde, ihale komisyonunun en avantajlı teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına ilişkin kararının ihale yetkilisi tarafından yersiz olarak iptal edilmesi ve bu iptal işlemine karşı söz konusu isteklinin yargı yoluna başvurması sonucu ilgili idare mahkemesi tarafından verilen idari işlemin iptali kararının ihale yetkilisince 1 yıl uygulanmaması, bu süre sonunda sözleşmeye davet edilen isteklinin, teklif geçerlilik süresinin dolmasından bahisle davete icabet etmemesi üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile yapılan 30.12.2015 tarihli sözleşmeye kadar, anılan istekliye 2015 yılı boyunca pazarlık usulü ihale ile gördürülen hizmet için yapılan ödemeler sebebiyle ………. TL’nin tazmini talep edilmiş ise de, önceki Kararımızda ısrar edilerek, kamu zararı ile ilişikli tutulan ilk üç ödeme emri belgesinin değerlendirme dışında tutulması, Nisan ve Temmuz aylarına ilişkin kıst maaş ödemelerinin dikkate alınması ve tahakkuk eden KDV tutarının yükleniciye ödenen 1/10’luk kısmı ile vergiye esas tutar üzerinden hesaplanarak kaynaktan kesinti yoluyla tahsil edilen damga vergisinin hesaplamaya dahil edilmesi suretiyle tespit olunan yeni kamu zararı tutarı ………. TL’nin; İhale Yetkilisi (Emekli - .......... Eski Müdürü) ..........’a tek başına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, ………. TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.