Gecikme Cezası
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereğince ………. ili park ve yeşil alanlarının, kırsal ve kentsel rekreasyon alanlarının Covid-19 virüsüne karşı ilaçlanması ve dezenfekte edilmesi amacıyla ………. kayıt numaralı ihale kapsamında temin edilen ve ………. yükleniminde gerçekleştirilen ………. TL (KDV hariç) sözleşme bedelli “………. Mal Alım İşi”nde edimini teknik şartname ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirmeyen Yükleniciye, sözleşmeye göre malın geç teslim edilmesinden kaynaklanan gecikme cezasının uygulanmaması sonucu ………. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak duruşmaya katılan; Raporu düzenleyen Denetçi ………., Sorumlular ………. ile ……….’in sözlü açıklamaları ile dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
Mal alımlarında uygulanacak muayene ve kabul işlemlerine dair esas ve usullerin belirlendiği 19.12.2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin;
“Komisyonun görev ve sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesinde;
“Komisyonun görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir:
a) Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceler.
b) Komisyon üyeleri her muayenede hazır bulunmak zorundadır.
c) Kısa sürede bozulabilen maddelerin muayenesine öncelik verir.
d) Komisyon, ihale dokümanında belirlenen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütür.”
“Muayenede izlenecek yöntem” başlıklı 15 inci maddesinde;
“Muayenelerde önce fiziksel nitelikler kontrol edilir. Fiziksel niteliklerinin tamamı ihale dokümanında belirtilen hükümlere uygun bulunmayan malın numuneleri, laboratuvar muayenelerine gönderilmez. Fiziksel muayenede niteliklerin bazıları uygun çıkmazsa muayene yarıda bırakılmaz, muayene işlemi tamamlanır.
…”,
“Malın veya yapılan işin fiziksel muayenesi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“Malın veya yapılan işin fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulur. Tutanaklarda muayenenin başlangıcından itibaren inceleme, muayene ve numune alma safhaları özetlenir. İzlenecek yöntem, usul ve sonuç belirtilir. Bu tutanak komisyonca imzalanır ve mevcutsa yüklenici ve/veya vekiline imzalattırılır. Muayene aynı günde bitmez ise, yüklenici ve/veya vekiline hazır bulunması için muayenenin devam edeceği gün ve saat tespit edilerek tebliğ edilir.”
“Laboratuvar muayeneleri” başlıklı 17 nci maddesinde;
“Bu işlemlerden sonra alımın niteliğinin laboratuvar muayenesi gerektirmesi halinde laboratuvar muayeneleri yapılarak sonuç hakkında rapor düzenlenir.
Laboratuvar muayeneleri, varsa idarenin kendi laboratuvarlarında, yoksa diğer kamu kuruluşlarına ait laboratuvarlarda, bu da mümkün olmaz ise özel laboratuvarlarda yapılır.
….”,
“Kabul” başlıklı 25 inci maddesinde;
“Sözleşme konusu malların denetim, muayene ve testleri tamamlandığında, komisyonun olumlu raporu idarece kabul edilerek, ödemeye ilişkin belgenin düzenlenmesinde esas alınır.
…”
“Sorumluluk” başlıklı 27 nci maddesinde;
“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.
Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.”
şeklinde yer alan hükümleri gereğince; Komisyonun yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın ihale dokümanında belirtilen şartlara uygunluğunu inceleme görevi ve sorumluluğu bulunmakta olup, muayenelerde önce fiziksel niteliklerin kontrol edilmesi, malın fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulması, tutanakta muayenenin başlangıcından itibaren inceleme, muayene ve numune alma safhalarının özetlenmesi, izlenecek yöntem, usul ve sonucun belirtilmesi, hazırlanan tutanağın komisyonca imzalanması ve mevcutsa yüklenici ve/veya vekiline de imzalatılması, daha sonra malın fiziksel muayenesine geçilmesi gerekmektedir. Bu işlemlerden sonra alımın niteliğinin laboratuvar muayenesi gerektirmesi halinde laboratuvar muayenesi yapılarak sonuç hakkında rapor düzenlenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, 31.12.2009 tarihli ve 27449 sayılı 4. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Biyosidal Ürünler Yönetmeliği gereğince biyosidal ürünlerin piyasaya arz edilebilmesi için; biyosidal ürünün belirlenmiş usullere göre Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmış veya tescil edilmiş olması ve “Ürün Etiketi”nin Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanarak Bakanlıkça onaylanması zorunludur. Yine aynı Yönetmelik gereğince Sağlık Bakanlığınca ruhsat verilmemiş veya tescil edilmemiş bir biyosidal ürünün kullanılması ve piyasaya arzı yasaklanmıştır.
………. ili park ve yeşil alanlarının, kırsal ve kentsel rekreasyon alanlarının Covid-19 virüsüne karşı ilaçlanması ve dezenfekte edilmesi amacıyla ………. alımının ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle ………. tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince alımın Pazarlık Usulü ile yapıldığı, ………. tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ……….’e alım işinin ihale edildiği ve yüklenici firma ile ………. tarihinde sözleşme imzalandığı, işin süresinin ………. gün olduğu, Yüklenici tarafından Belediyeye teslim edilen 30 litrelik bidonlarda 2105 adet “……….” marka ………. ………. tarihinde toplanan Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından incelendiği ve teslim alınan malın evsafa ve teknik şartnameye uygun olduğuna, kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığına karar verildiği, kabul tutanağının Harcama Yetkilisi tarafından onaylandığı, ………. tarihli ve ………. numaralı Ödeme Emri Belgesi ile de Yüklenici ……….’a (……….) sözleşme tutarı olan ………. TL’nin (KDV Hariç) ödendiği görülmüştür.
Denetim sırasında; Yüklenici tarafından teslim edilen ürünün Sağlık Bakanlığından alınmış “Ruhsatlandırma”, “Tescil” ve “Etiket” onayının bulunmadığı, ………. Üniversitesi ………. Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen ………. tarihli Deney Raporu ile de ürünün içeriğinin Teknik Şartnameye uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, denetim esnasında Denetçiler tarafından yaptırılan analiz sonucuna göre Teknik Şartnameye uygun olmayan ürünlere yönelik olarak ilgili Daire Başkanlığı tarafından Yükleniciye ………. tarih ve ………. sayılı yazı ile sözleşmenin ilgili maddesi uyarınca teslim edilen ürünlerin şartnameye uygun ürünlerle değiştirilmesinin bildirildiği, Sözleşmenin 40.1 maddesi uyarınca Teknik Şartnameye uygun, tescil ve ürün etiket onayı bulunan ………. ………. tarihinde Yüklenici tarafından teslim edildiği tespit edilmiştir.
Ayrıca Sorumluların savunmalarında; Belediye Başkanlığı tarafından ………. tarihinde Muayene ve Kabul Komisyonunda görevli personel hakkında iç soruşturma başlatıldığı, söz konusu soruşturmaya ilişkin olarak ………. tarihli ve ………. sayılı “Disiplin Kurulu Kararı” ile Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerine, Disiplin Kurulu tarafından KINAMA cezası verildiği, ………. Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün ………. tarihli yazısıyla ihaleye ilişkin ifade talebinde bulunulduğu, Sözleşmenin 40.1. maddesi gereği işlem tesis edildiğinden kamu zararı bulunmadığı gerekçesiyle görevliler hakkında soruşturma açılmasına izin verilmediği belirtilmiştir.
Diğer taraftan;
Muayene Kabul Komisyonu Üyelerinin, Yüklenici tarafından sunulan ürünlerin fiziki muayenesini yaparak kontrolünü gerçekleştirdikleri, ancak bidonlar üzerinde gördükleri etiket üzerinde yazan bilgilerin ne anlam ifade ettiğini anlamayacakları,
Söz konusu ürünlerin etiketinin Sağlık Bakanlığından teyit edilmesi gerektiğinin, ürünlerin ruhsatsız, tescilsiz ve etiketlerin sahte olduğunu bilmedikleri, ayrıca ürünlerin üzerinde yer alan etiketlerin yanıltıcı özelliği nedeniyle sahte olduklarını bilmelerinin mümkün olamayacağı,
2019 yılının sonundan itibaren dünyayı etkisi altına alan Covid-19 pandemisi ile ortaya çıkan ………. tanıyamayabilecekleri, hayatın olağan akışına aykırı alışılmışın dışında yaşanan bir süreçte ………. ivedilikle temin edilmesi gerektiği,
hususları göz önüne alındığında; ………. tarihli Muayene Kabul Tutanağında imzası bulunan Komisyonu Üyelerine herhangi bir kusur atfedilemeyecek olup bu bağlamda kamu zararı da oluşmadığından gecikme cezası olarak hesaplanan ………. TL için ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
Daire Başkanı ……….’ın farklı/ilave görüşü;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesi birinci fıkrasının (b) fıkrası hükmü gereğince, ………. ili park ve yeşil alanlarının, kırsal ve kentsel rekreasyon alanlarının Covid-19 virüsüne karşı ilaçlanması ve dezenfekte edilmesi amacıyla ………. kayıt numaralı ihale kapsamında temin edilen ve ………. yükleniminde bulunan ………..-TL (KDV hariç) sözleşme bedelli “………. Mal Alım İşi”nde, edimini teknik şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen yükleniciye, sözleşmeye göre malın geç teslim edilmesinden kaynaklanan gecikme cezasının uygulanmaması neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği hususu;
İdare ile yüklenici firma arasında ………. tarihinde imzalanan “sözleşmenin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 15takvim günüdür.
Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı başlıklı 10 uncu maddesinde;
10.2.1. Sözleşmenin imzalanmasına müteakip 5 gün içinde işe başlanılacaktır.
10.3. Teslim programı ve teslim tarihi
10.3.1. İşe başlama tarihine müteakip 15 gün içinde malların tamamı teslim edilecektir. “ Şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
Bu düzenlemelere göre; yüklenicinin sözleşme konusu malı, en geç ………. tarihinde teslim etmesi gerekmektedir. Yüklenici tarafından sözleşmede öngörülen mal süresinde 30 litrelik bidonlarda 2105 adet olarak Belediyeye teslim edilmiş, “……….” marka ………., ………. tarihinde toplanan Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından incelenmiş ve bu Komisyonca da teslim edilen malın evsafa ve teknik şartnameye uygun olduğuna, kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığına karar verilmiş, kabul tutanağı düzenlenmiş, bu tutanak Harcama Yetkilisi tarafından onaylanmış ve ………. tarihli ve ………. numaralı Ödeme Emri Belgesi ile de yüklenici ………. (……….) sözleşme tutarı olan ………. TL ödenmiştir.
Raporda; Sözleşme hükümleri gereği ………. tarihinde teslim edilmesi gereken söz konusu malın 395 gün gecikmeli olarak ………. tarihinde teslim edildiği, bu sebeple sözleşmesine göre gecikme cezası kesilmesi gerektiği halde kesilmemesi nedeniyle, kamu zararına sebep olunduğu iddia edilmiştir.
Ancak sözleşme konusu malın geç teslim edilme durumu, mal alım işlemlerinin Sayıştay tarafından yapılan denetimlerinde, söz konusu ………. laboratuvar tahlilinin yaptırılması ve tahlil neticesinde ürünün ruhsatsız olduğunun, içeriğinin de Teknik Şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesiyle ortaya çıkmıştır.
Denetim sırasında; yüklenici tarafından Belediyeye teslim edilen “……….” markalı ürünün mevzuata uygun olarak gerekli ruhsatlandırma ve tescil onaylarının olup olmadığının tespit için, Sayıştay Başkanlığı tarafından ………. İl Sağlık Müdürlüğüne ………. tarihinde gönderilen yazıda; “……….” isimli ürünün ruhsatının bulunup bulunmadığının, ürün üzerindeki etiket onayının bulunup bulunmadığının, ürünün halk sağlığı açısından kullanılıp kullanılamayacağı, sorulmuştur.
Sağlık Bakanlığı tarafından gönderilen cevapta; “……….” isimli ürüne ait Bakanlık tarafından ruhsatlandırma, tescil ve etiket onayı işleminin yapılmadığı, ayrıca ürünün halk sağlığı alanında ………. olarak kullanımının uygun olamayacağı ve halk sağlığı alanında kullanılacak ürünlerin Biyosidal ürün ruhsatı alınmasının zorunlu olduğu, ayrıca bir biyosidal ürünün piyasaya arz edilebilmesi için Biyosidal Ürünler Yönetmeliğinde belirtilen hususların açık ve silinmeyecek şekilde Türkçe olarak etiket üzerinde bulunmasının, Yönetmelik Eki-XII’deki ürün etiket örneğinde belirtilen niteliklere uygun etiketin hazırlanmasının ve Bakanlıkça onaylanmasının zorunlu olduğu, ancak yüklenicinin idareye teslim ettiği (ruhsatlandırma, tescil ve etiket onayı işlemleri yapılmayan) “……….” marka ………. üzerinde bulunan etiket incelendiğinde; Biyosidal Ürünler Yönetmeliği hükümleri gereğince üzerinde bulunması gereken biyosidal ürünün ticari adı ve ürünü tanıtıcı her türlü tanımları, ruhsat veya tescil sahibinin adı veya unvanı, adresi ve telefon numarası gibi asgari bilgilerin yer almadığının tespit edildiği, bahsi geçen ürünün etiketi üzerinde; “Sağlık Bakanlığının ………. tarih/………. nolu izni ile imal edilmiştir.” şeklinde bilgi yer almakla birlikte, Sağlık Bakanlığının internet sitesinde bulunan, Bakanlık tarafından onaylanan ………. ile onaylı etiket ve ruhsatlara ilişkin “Halk Sağlığı Alanında Kullanılan İzinli ……….” listesinden ………. tarih ve ………. no’lu iznin, ………. Ltd. Şti.’ye verilen “……….” isimli ürüne ait olduğunun tespit edildiği, ürün etiketinin onaysız olması ve Yönetmelikte belirlenen bilgileri taşımamasının yanında yanıltıcı ve yanlış bilgiler içermesinden dolayı “Ürün Etiketi” belgesinin sahte olduğu, ürün etiketi üzerinde başka bir ürün için verilmiş bir ruhsat numarasının kullanıldığı,
ifade edilmiştir.
Diğer taraftan, “………. Mal Alımı” işine ait Teknik Şartnamede, alınacak ………. %7,99 hidrojen peroksit ve yardımcı madde olarak % 0,10 stabilizatör ve tampon içermesi gerektiği belirtilmekle birlikte, teslim edilen ürünün ihale dokümanında belirtilen bu şarta uygun olup olmadığının belirlenmesi amacıyla denetim sırasında, Belediye tarafından laboratuvar muayenesi için ürünün numunesinin, ………. Üniversitesi ………. Araştırma Merkezine ait Kimya Analiz Laboratuvarına ………. tarihli tutanak ile teslim edildiği, teknik şartnameye göre ürünün içeriğinde %7,99 hidrojen peroksit ve yardımcı madde olarak % 0,10 stabilizatör ve tampon olması gerekirken, ………. Üniversitesi ………. Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen ………. tarihli Deney Raporu ile numunenin içeriğinde % 2,07 hidrojen peroksit bulunduğunun ortaya çıktığı, sonuç olarak ürünün, ruhsatsız olmasının yanı sıra içeriğinin de Teknik Şartnameye uygun olmadığı, ortaya çıkmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11 inci maddesi gereğince idareye teslim edilen malın muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılmaktadır. Mal alımlarında uygulanacak muayene ve kabul işlemlerine dair esas ve usullerin belirlendiği, Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik gereğince Komisyonun, yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceleme görevi ve sorumluluğu bulunmaktadır.
Yönetmelik uyarınca muayenelerde önce teslim edilen malın fiziksel niteliklerin kontrol edilmesi, malın fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulması, tutanakta muayenenin başlangıcından itibaren inceleme, muayene ve numune alma safhalarının özetlenmesi, izlenecek yöntem, usul ve sonucun belirtilmesi, hazırlanan tutanağın komisyonca imzalanması ve mevcutsa yüklenici ve/veya vekiline de imzalatılması, daha sonra malın fiziksel muayenesine geçilmesi gerekmektedir. Bu işlemlerden sonra alımın niteliğinin laboratuvar muayenesi gerektirmesi halinde, laboratuvar muayenesi yapılarak sonuç hakkında rapor düzenlenmesi gerekmektedir.
Teslim alınan ürünlere ilişkin, Muayene ve Kabul Komisyonunun denetim, muayene ve kabul işlemleri üzerinde yapılan incelemede;
- Malın fiziksel muayenesine başlanmadan önce, muayenenin başlangıcından itibaren inceleme, muayene ve numune alma safhalarının özetlenmediği, izlenecek yöntem, usul ve sonucun belirlendiği bir tutanağın tutulmadığı, malın “Ürün Etiketi”nin kontrol edilmediği, Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırma, tescil ve etiket onayının bulunup bulunmadığının sorulmadığı ve araştırılmadığı, ürünün niteliği gereği laboratuvar muayenesi gerektirdiği halde malın laboratuvar muayenelerinin yaptırılmadığı ve bu sebeple malın geç teslimi gerçekleşmiş ise de;
Yüklenici tarafında teslim edilen ürünün etiketi üzerinde; “Sağlık Bakanlığının ………. tarih/………. nolu izni ile imal edilmiştir.” şeklinde bilgi yer alması, yanıltıcı ve yanlış bilgiler içermesi, ürün etiketi üzerinde başka bir ürün için verilmiş bir ruhsat numarasının ve sahte bir ürün etiketinin kullanılması, muayene ve kabul komisyonu üyelerinin işin uzmanı olmamaları, ayrıca ürünlerin üzerinde yer alan etiketlerin iğfal kabiliyetinin bulunması, komisyon üyelerinin ürünün sahte olduğunu bilmelerinin mümkün olmaması ve söz konusu malzemenin pandemi dolayısıyla acil ihtiyaç olmasından kaynaklı laboratuvar muayenesinin yaptırılamamış olması nedenleriyle, muayene ve kabul komisyonu üyelerinin kusurlarının bulunmadığına ve bu sebeple kamu zararının oluşmadığına,
Ancak; sözleşmeye göre mal tesliminin ………. tarihinde bitirilmesi gerektiği halde, yüklenicinin sahte ürün teslim etmesi/yüklenicinin kusuru nedeniyle söz konusu ………. 395 gün geç teslim edildiğinden, bu sebeple oluşan idare zararın genel hükümlere göre tahsil edilmesi gerektiğine
karar verilmesi gerekir.”