Hakedişlerde Ödemeye Esas Tutarların Mevzuatına Aykırı Şekilde Hesaplanması
..... yüklenimindeki .....ihale kayıt numaralı “.....Üniversitesi .....Fakültesi Yapımı” işine ilişkin olarak;
A- Projede Dört Duraklı 100 m/s hızlı asansörler 1000 kg beyan yüklü olarak yer almasına rağmen, mahallinde 800 kg kapasiteli asansörler kullanılması, ödemenin ise fiyatı daha yüksek olan 1000 kg beyan yüklü asansör fiyatı üzerinden yapılması sonucu .....TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Bahsi geçen işe ilişkin Yüklenici ile imzalanan sözleşmenin;
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinin 11.2 alt maddesinde;
“Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.” düzenlemesi yapılmak suretiyle hakediş ödemelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki düzenlemelere göre yapılacağı hususunda taraflar anlaşmışlardır.
İhalenin ilan edildiği 07.04.2017 tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde;
“…Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
Şeklinde yer alan düzenleme ile; yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uymayan iş yapıldığında, yapılan işin boyutu, emek değeri ve malzemesi daha az ise bedelinin de ona göre az ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Yapılan incelemede; bahse konu yapım işinde, Dört Duraklı ve 100 m/s hızlı asansör projede 1000 kg beyan yüklü olarak yer almasına rağmen mahallinde 800 kg kapasiteli asansörler kullanıldığı, ancak bahsi geçen imalat projesine uygun yapılmış gibi Yükleniciye tam ödeme yapıldığı, projenin gerektirdiği 1000 kg beyan yüklü asansörün rayici ile 800 kg beyan yüklü asansörün rayici arasındaki farkın Yüklenicinin hakedişinden kesilmediği ve mevzuata aykırı bu ödeme sonucu ..... TL kamu zararına sebebiyet verildiği, ancak Sorgu üzerine, projeye uygun olmayan asansörlerin eksikliklerinin giderildiği, hem motorlarının hem de iç kısımlarının 1000 kg beyan yüklü asansörler için gerekli kriterleri sağlar hale ve projeye uygun şekle getirildiği savunma ekinde gönderilen belgelerden anlaşılmıştır.
Sonuç itibariyle; kamu zararının doğma sebebi olan projeye aykırılıklar giderildiğinden ..... TL’lik kamu zararının da ortadan kalktığına, konu ile ilgili ilişilecek başkaca da bir husus kalmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
B- Yükleniciye mevzuatına uygun olmayan süre uzatımı verilerek bu sürelere ilişkin gecikme cezası kesilmemesi sonucu ..... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4 üncü maddede;
“31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir.
…
Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
(...) ” hükmü düzenlenmiştir.
Yukarıdaki hükme göre; 31.08.2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan ve hükmün yürürlüğe girdiği 18.01.2019’da devam eden bir sözleşmesi olan işler için, hükmün yürürlük tarihi 18.01.2019’dan sonraki 60 gün içerisinde yüklenicisinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımı verilebilecektir.
..... ihale kayıt numaralı “..... Üniversitesi ..... Fakültesi Yapımı” işine ilişkin olarak yapılan incelemede;
-İhalenin 4734 sayılı Kanuna göre 31.08.2018 tarihinden önce (07.04.2017 tarihinde) yapıldığı, dolayısıyla ihale edilme tarihi açısından işin, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesi kapsamında süre uzatımı verilebilecek bir iş olduğu,
-Ayrıca; sözleşmede iş bitim tarihinin .....2018 olarak belirlendiği ancak işin süresinde bitirilemediği, bunun üzerine İdare tarafından Yükleniciye, gecikilen günler için gecikme cezası kesileceğinin ve bu gecikme 180 günü geçtiği takdirde sürenin sonunda sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği, Yüklenicinin gecikmeli çalıştığı dönemin içerisinde, 18.01.2019 tarihinde, Geçici 4 üncü maddenin yürürlüğe girdiği, dolayısıyla Yüklenici Geçici 4 üncü maddenin yürürlüğe girdiği 18.01.2019’da gecikmeli de olsa işi yapıyor olduğundan İdare ile Yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisinin bu tarih itibariyle devam ettiği ve bu açıdan da işin Geçici 4 üncü madde kapsamında süre uzatımı verilebilecek bir iş olduğu,
-Bunların yanında, yüklenicinin Geçici 4 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 18.01.2019’den sonraki iki ay içerisinde (19.02.2019 tarihinde) İdareye yazılı süre uzatım başvurusunda bulunduğu, söz konusu talep için İdare tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığından uygun görüş alındığı, bu görüşe istinaden yükleniciye süre uzatımı verildiği ve bu yönlerden de, verilen süre uzatımının Geçici 4 üncü madde kapsamında mevzuatına uygun olarak verilmiş bir süre uzatımı olduğu,
sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, İdare tarafından, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesine istinaden yükleniciye verilen süre uzatımına ilişkin iş ve işlemlerin mevzuatına uygun yapıldığına, mevzuatına uygun verilen söz konusu süre uzatımı için yükleniciye gecikme cezası kesilmesine yer olmadığına ve Rapora konu edilen ..... TL kamu zararı iddiası ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
C- Bu işte Yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesine istinaden süre uzatımı verilemeyeceği, mevzuata aykırı olduğu değerlendirilen süre uzatımı süresince yapılan işlerin “gecikmeli yapılan, programın gerisindeki işler” olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu dönemde yapılan işlere ilişkin fiyat farkı hesaplanırken endeks seçiminde Fiyat Farkı Esaslarının 7 nci maddesinin ikinci fıkrasına riayet edilmesi gerektiği, bahsi geçen hükme riayet edilmeden yapılan fiyat farkı hesaplaması sonucunda ..... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddialarıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Taraflarca imzalanmış sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde, söz konusu yapım işinde, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine uygun şekilde fiyat farkı hesaplanacağı kararlaştırılmıştır. İhale ilanının yapıldığı 17.03.2017 tarihinde yürürlükte olan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise;
“Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” şeklinde yer alan düzenleme ile, yüklenici, kusuru nedeniyle işi programının gerisine düştüğünde, yapılan işler programla uyumlu hale gelinceye kadar bu dönemlere ilişkin fiyat farkı hesabında, işin programa göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
Fiyat farkı hesabında, Esaslar’ın 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlendiği şekliyle bir endeks seçimi yapmak için; herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmaması, başka bir ifade ile işte yüklenicinin kusurundan kaynaklı gecikmeler meydana gelmesi gerekmektedir. Ancak İlamın 2 (B) maddesinde belirtilen gerekçelerle, Yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesine istinaden İdare tarafından verilen süre uzatımı mevzuata uygun olup bu süre içerisinde yapılan işleri “gecikmeli yapılan, programın gerisindeki işler” olarak değerlendirmek, bu işlere ilişkin fiyat farkını hesaplarken Esaslarının 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen şekli ile endeks seçimi yapmak hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, İdare tarafından, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesine istinaden yükleniciye verilen süre uzatımına ilişkin yapılmış iş ve işlemlerin mevzuatına uygun olduğuna, süre uzatımı sürecinde yapılan işlerin “gecikmeli yapılan, programın gerisindeki işler” olarak değerlendirilemeyeceğine, yapılan fiyat farkı hesabının mevzuata uygun olduğuna ve Rapora konu edilen .....TL kamu zararı iddiası ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
D- Herhangi bir kamu zararı tespiti yapılmadan, İdare olarak ödenek durumu ile ilgili bilgilerin Yükleniciye bildirilme nedenleri ile Yüklenicinin iş programına uygun şekilde işe devam etme yükümlülüğünü yerine getirirken işin durdurulma nedenlerinin bildirilmesinin Sorumlulardan istenilmesi ile ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Söz konusu işe ilişkin olarak Yüklenici ile imzalanmış sözleşmenin;
“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;
“ 12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
…
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.“ hükümleri,
İş programına ilişkin olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında ise;
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.”
Hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yazılı mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yüklenicinin, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde idarece verilen örneklere uygun olarak iş programını hazırlayacağı ve onaylanmak üzere idareye teslim edeceği, yüklenicinin iş programına aynen uyarak işi yürüteceği ve ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabileceği sonucu çıkmaktadır.
Yapılan incelemede; 2019 mali yılı bütçesinde “.....Fakültesi Yapım İşi” için ilk 6 aylık serbest ödeneğin bittiği, bu sebeple İdare hakediş ödeme yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğinden işin 07.05.20219 tarihinde İdare talimatı ile durdurulduğu, ödenek ile ilgili sıkıntı olduğunun yükleniciye bildirildiği, ödenek ile ilgili sıkıntılar aşıldıktan sonra 08.07.2019 tarihinde işin yeniden başlaması için Yükleniciye tebligat yapıldığı ve sözleşmeye uygun olarak hazırlanan yeni iş programı ile işe yeniden başlandığı, söz konusu işlemlerde de yukarıda yazılı mevzuat hükümlerine herhangi bir aykırılığın bulunmadığı görülmüştür.
Bu itibarla; ödenek durumu ile ilgili bilgilerin Yükleniciye bildirilmesi, ödenek durumundaki sıkıntılardan dolayı işin durdurulması, ödenek ile ilgili sıkıntılar aşıldıktan sonra işin yeniden başlaması için Yükleniciye tebligat yapılması ve sözleşmeye uygun ol hazırlanan yeni iş programı ile işe yeniden başlanması işlemleri mevzuatına uygun olduğundan Rapora konu edilen işlemlerle ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy