Yapım işi kapsamında uygulanması öngörülmüş iş kalemlerinin ihale dokümanında belirtildiği şekliyle yapılmaması
… yüklenimindeki … kayıt numarası ile ihale edilmiş “…”ne ilişkin olarak;
A- Adı geçen yapım işi ihalesi kapsamında uygulanması öngörülmüş 77.130.1012 Duvar koruma bandı yapılması pozuna ilişkin metraj cetvelinde bant eni 25 cm olarak yer almasına rağmen mahallinde yapılan ölçümlerde bant eninin 16 cm olduğunun tespit edilmesi sonucu toplam imalat miktarının 23,29 m² yüksek hesaplanarak … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Esasa ilişkin olarak;
“…”ne ilişkin yüklenici ile imzalanan Sözleşme’nin;
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinin 11.2. alt maddesinde;
“Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.”,
şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle hakediş ödemelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki düzenlemelere göre yapılacağı hususunda taraflar anlaşmışlardır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde ise;
“… Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
düzenlemesi ile yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uymayan iş yapıldığında, yapılan işin boyutu, emek değeri ve malzemesi daha az ise bedelinin de ona göre ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan söz konusu yapım işine ilişkin mahallerdeki metraj cetvellerinde 77.130.1012 Duvar koruma bandı yapılması imalatının toplam 64,705 m² olduğu, bu imalatın hesabında ise bant eninin 25 cm olarak kabul edildiği görülmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Sözleşme ve Metraj Cetvellerinde yer alan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu yapım işi kapsamında yer alan duvar bandı imalatının mahallinde yapılan ölçümlerde eninin 25 cm olacak şekilde toplam 64,705 m² olacağı, bu kapsamda duvar bandı yapılması imalatının onaylı projelerdeki pozuna uygun yapılacağı, ödemenin yükleniciye tam yapılabilmesi için işin yüklenici tarafından mevzuatına, sözleşmesine, projesine, üzerinde anlaşma sağlanan birim fiyat tariflerine uygun olarak yerine getirilmesi gerektiği, yapılan işin boyutu, emek değeri ve malzemesi daha az olur ise bedelinin de ona göre ödeneceği sonucu çıkmaktadır.
Yapılan incelemede; bahse konu yapım işine ait 77.130.1012 Duvar koruma bandı yapılması imalatına ilişkin metraj hesabında bant eni 25 cm olarak yer almasına rağmen fiili uzunluğunun 16 cm olduğu, böylece ödemeye esas imalat miktarı 64,705 m² olduğu halde mahallinde tespiti yapılan imalat miktarının 41,41 m² olduğu görülmüş ve bunun sonucunda 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde yer alan “… İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, …” hükmü gereği, fiilen yapılmadığı halde yüklenicisine ödemede bulunulan 23,29 m² imalat için toplam 23.360,00 TL kamu zararının oluştuğuna oy birliği ile,
Sorumluluğa ilişkin olarak;
Denetçi raporunda söz konusu kamu zararından Harcama Yetkilisi (…) … ile Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi (…) …, sorumlu tutulmuştur.
24.12.2003 tarih 25326 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde ise;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” denilmiştir.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih 5189-1 sayılı Kararının “Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu” başlıklı maddesinde;
“… bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetndekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.”,
“Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı maddesinde de;
“… aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine…” hususlarına yer verilmiştir.
Sorumlulukla alakalı belirtilen mevzuat hükümleri gereğince giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin düzenlenen ödeme emri belgesi ve eki belgelerin doğruluğundan ve mevzuatına uygunluğundan sorumlu olduğu gerekçeleriyle Harcama Yetkilisi (…) …’nin,
Söz konusu ödeme emri belgesine esas olan hakedişi düzenleyen, bu yönüyle gerçekleştirme belgelerini hazırlayan ve ilgili hakedişin hazırlanması sırasında sorgu konusu duvar bandı imalatı konusunda teknik bilgi ve yeterliliğe sahip kişi olması gerekçeleriyle Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in,
kamu zararından sorumlu olduklarına oy birliğiyle,
Ödeme emri belgesinin düzenlenmesi sürecinde görev alan ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’in bu belgenin eki niteliğindeki belgeleri konsolide ederek ödeme emri belgesini Harcama Yetkilisinin onayına sunmakla sınırlı bir görevinin olduğu, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in ise sadece ödeme emrinin eki olan hakediş kapağındaki hesaplamaların yapılmasını sağladığı, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’ın yalnızca elektrik imalatları konusunda teknik bilgi sahibi olduğu, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’un ise makine imalatları konusunda teknik bilgi sahibi olduğu hususları göz önüne alındığında bu kimselerin sorgu konusu edilmiş duvar bandı imalatı konusunda teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olmadıklarından,
kamu zararından da sorumlu olmadıklarına,
Üye ...’nın;
“5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesine göre bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği belirtildikten sonra gerçekleştirme işlemlerini yerine getiren görevlilerin bu işlemlerden sorumlu olacağı vurgulanmıştır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih 5189-1 sayılı Kararının “Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı maddesinde de aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine hükmedilmiştir.
Belirtilen Kanun ve Genel Kurul Kararı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ödeme emri belgesinin hazırlanması sürecinde görev alan ve gerçekleştirme belgelerini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin ödeme emri belgesinin konusunu teşkil eden hususlarla alakalı teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olup olmadığına bakılmaksızın bu belgede ortaya çıkan kamu zararından sorumlu olması gerektiği anlaşılmaktadır. Çünkü gerek Kanun gerek Genel Kurul Kararında gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin teknik bilgi ve yeterliliği esas alan bir ayırım yapılmamıştır.
Yukarıdaki gerekçelerle Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in kamu zararından sorgu konusu duvar bandı imalatı hakkında teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olmadıkları gerekçesiyle sorumlu olmadığı yönündeki Daire Kararına katılmamaktayım.”
şeklindeki azınlık görüşüne karşı oy çokluğuyla,
Ödeme emrinin düzenlenmesinde herhangi bir görevi olmayan, bu yönüyle ilişikli ödeme emri belgesi ve eklerinde imzası yer almayan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’ın kamu zararından sorumlu olmadığına oybirliğiyle,
Sonuç itibariyle; 77.130.1012 Duvar koruma bandı yapılması imalatına ilişkin metraj hesabında ödemeye esas imalat miktarının fiili imalat miktarından 23,29 m² fazla olması sonucu oluşan kamu zararı tutarı … TL’nin Harcama Yetkilisi (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
B- Adı geçen yapım işi ihalesi kapsamında uygulanması öngörülmüş “… çelik mala kullanılarak yüzeye uygulanması, zımparalanması, tozlardan temizlenmesi…” tarifli 15.280.1011 Saten alçı kaplama yapılması işi birim fiyat tarifinde zımparalama ve temizleme işlemleri yapıldığı halde “… boya yapılacak yüzeyde zımpara ve temizlik yapıldıktan sonra …” tarifli 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatı içinde yer alan ancak fiilen yapılmayan zımparalama ve temizleme işlemleri için yüklenicisine ödeme yapılması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Esasa ilişkin olarak;
“…”ne ilişkin yüklenici ile imzalanan Sözleşme’nin;
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinin 11.2. alt maddesinde;
“Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.”,
şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle hem yeni birim fiyat oluşturulmasının hem de hakediş ödemelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki düzenlemelere göre yapılacağı hususunda taraflar anlaşmışlardır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde ise;
“… Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
düzenlemesi ile yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uymayan iş yapıldığında, yapılan işin boyutu, emek değeri ve malzemesi daha az ise bedelinin de ona göre ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşmede yer alan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu yapım işi kapsamında yer alan 15.280.1011 Saten alçı kaplama yapılması imalatı kapsamında zımparalama işlemi yapıldıktan sonra aynı yüzeye yapılan 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatı kapsamında yer alsa da tekrar zımparalama yapılamayacağı, bu sebeple kapsamı içerisinde zaten zımparalama ve temizleme işlemleri olan 15.280.1011 Saten alçı kaplama yapılması imalatı üzerine uygulanan 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatında yer alan zımparalama ve temizlik yapılması işi için ödeme yapılamayacağı, zira ödemenin yükleniciye tam yapılabilmesi için işin yüklenici tarafından mevzuatına, sözleşmesine, projesine, üzerinde anlaşma sağlanan birim fiyat tariflerine uygun olarak yerine getirilmesi gerektiği, yapılan işin boyutu, emek değeri ve malzemesi daha az olur ise bedelinin de ona göre ödeneceği sonucu çıkmaktadır.
Yapılan incelemede; bahse konu yapım işi kapsamında yer alan 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatının teknik tarifinde yer alan zımparalama ve temizlik işlemlerinin aynı yüzeye öncesinde yapılmış olan 15.280.1011 Saten alçı kaplama yapılması imalatı kapsamında yapıldığı, bu yüzden zımparalama ve temizlik yapılması işinin ayrıca 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatı kapsamında yapılmadığı, ancak 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatı için yükleniciye tam ödemede bulunulduğu, böylece 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde yer alan “… İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, …” hükmü gereği zımparalama ve temizlik yapılması işi için mükerrer ödemede bulunulması sonucu … TL kamu zararının oluştuğuna oy birliği ile,
Sorumluluğa ilişkin olarak;
Denetçi raporunda söz konusu kamu zararından Harcama Yetkilisi (…) … ile Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) … sorumlu tutulmuştur.
24.12.2003 tarih 25326 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde ise;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” denilmiştir.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih 5189-1 sayılı Kararının “Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu” başlıklı maddesinde;
“… bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetndekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.”,
“Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı maddesinde de;
“… aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine…” hususlarına yer verilmiştir.
Sorumlulukla alakalı belirtilen mevzuat hükümleri gereğince giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin düzenlenen ödeme emri belgesi ve eki belgelerin doğruluğundan ve mevzuatına uygunluğundan sorumlu olduğu gerekçeleriyle Harcama Yetkilisi (…) …’nin,
Söz konusu ödeme emri belgesine esas olan hakedişi düzenleyen, bu yönüyle gerçekleştirme belgelerini hazırlayan ve ilgili hakedişin hazırlanması sırasında sorgu konusu inşaat imalatı konusunda teknik bilgi ve yeterliliğe sahip kişi olması gerekçeleriyle Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in,
kamu zararından sorumlu olduklarına oy birliğiyle,
Ödeme emri belgesinin düzenlenmesi sürecinde görev alan ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’in bu belgenin eki niteliğindeki belgeleri konsolide ederek ödeme emri belgesini Harcama Yetkilisinin onayına sunmakla sınırlı bir görevinin olduğu, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in ise sadece ödeme emrinin eki olan hakediş kapağındaki hesaplamaların yapılmasını sağladığı, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’ın yalnızca elektrik imalatları konusunda teknik bilgi sahibi olduğu, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’un ise yalnızca makine imalatları konusunda teknik bilgi sahibi olduğu hususları göz önüne alındığında bu kimselerin sorgu konusu edilmiş inşaata ilişkin sıva imalatları hakkında teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olmadıklarından,
kamu zararından da sorumlu olmadıklarına,
Üye ...’nın;
“5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesine göre bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği belirtildikten sonra gerçekleştirme işlemlerini yerine getiren görevlilerin bu işlemlerden sorumlu olacağı vurgulanmıştır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih 5189-1 sayılı Kararının “Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı maddesinde de aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine hükmedilmiştir.
Belirtilen Kanun ve Genel Kurul Kararı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ödeme emri belgesinin hazırlanması sürecinde görev alan ve gerçekleştirme belgelerini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin ödeme emri belgesinin konusunu teşkil eden hususlarla alakalı teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olup olmadığına bakılmaksızın bu belgede ortaya çıkan kamu zararından sorumlu olması gerektiği anlaşılmaktadır. Çünkü gerek Kanun gerek Genel Kurul Kararında gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin teknik bilgi ve yeterliliği esas alan bir ayırım yapılmamıştır.
Yukarıdaki gerekçelerle Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’in kamu zararından sorgu konusu edilmiş inşaata ilişkin sıva imalatları hakkında teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olmadığı gerekçesiyle sorumlu olmadığı yönündeki Daire Kararına katılmamaktayım.”
şeklindeki azınlık görüşüne karşı oy çokluğuyla,
Ödeme emrinin düzenlenmesinde herhangi bir görevi olmayan, bu yönüyle ilişikli ödeme emri belgesi ve eklerinde imzası yer almayan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’ın kamu zararından sorumlu olmadığına oybirliğiyle,
Sonuç itibariyle; 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatının teknik tarifinde yer alan zımparalama ve temizlik işlemlerinin aynı yüzeye öncesinde yapılmış olan 15.280.1011 Saten alçı kaplama yapılması imalatı kapsamında yapıldığı halde, zımparalama ve temizlik yapılması işi için 15.540.1261 Yeni sıva yüzeylerine boya yapılması imalatı kapsamında ödemede bulunulması sonucu oluşan kamu zararı tutarı … TL’nin Harcama Yetkilisi (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
Denetçi iddiasında belirtilen kamu zararı tutarı … TL’nin, … TL’den gayrı … TL’sinin ise mevzuatına uygun bir ödeme olduğu, bu yönüyle söz konusu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına,
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
C- Adı geçen yapım işi ihalesi kapsamında yer almayan “…”nin iş artışı yoluyla söz konusu yapım işi kapsamında yaptırılamayacağı iddiasına ilişkin olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
22.01.2002 tarih 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi yapım işi ihalelerinde idarelerce iş artışı yapılmasının zorunlu olması durumunda artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarını bir arada taşıması gerekmektedir. Ancak bu durumda maddenin devamında belirlenmiş oranlar dahilinde artışa konu işin sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği sonucu çıkmaktadır. Aksi durumda işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarını taşımayan bir işin söz konusu Kanun kapsamındaki yapım işi ihalelerinde iş artışı yoluyla yaptırılması hukuken mümkün değildir.
Yapılan incelemede; bahse konu yapım işinin sözleşmesine esas projesi kapsamında yer almayan … nin, iş artışı yoluyla söz konusu yapım işi ihalesi kapsamında aynı yükleniciye yukarıda detaylıca belirtilmiş olan yasal hükümlere aykırı şekilde yaptırıldığı görülmüştür. Ancak söz konusu mevzuata aykırı işlem sonucunda 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde belirtilen esaslara göre bir kamu zararı oluşmamıştır.
Sonuç itibarıyla “…” ihalesinde … Daire Başkanlığının … tarihli “…” marifetiyle … İşinin adı geçen ihale kapsamında iş artışı yoluyla yaptırılmasının mevzuata aykırı olduğuna, ancak söz konusu işlem neticesinde herhangi bir kamu zararı oluşmadığına,
Ancak sorgu konusu edilmiş olan mevzuata aykırı işlemlerin incelenmesi ve sonucundan Dairemize bilgi verilmesini teminen konunun Yükseköğretim Kurumuna (YÖK) yazılmasına oy birliğiyle karar verildi.
D- Adı geçen yapım işi ihalesi kapsamında 15.550.1202 Lama ve profil demirlerden çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması pozu içinde yapılacak işler “… her çeşit merdiven, balkon, köprü korkulukları, pencere ve bahçe parmaklıkları, çatıya çıkma, fosseptik vb yerlerde merdiven yapımı, ızgara ve benzeri işlerin yapılması…” şeklinde sayıldığı halde bu pozun tarifinde yer almayan çatı makası ve yükseltilmiş çelik döşeme imalatlarına ilişkin ödemenin, bu poz için belirlenmiş fiyatlar üzerinden yapılması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Esasa ilişkin olarak;
“…”nin 39 uncu maddesinde 15.550.1202 Lama ve profil demirlerden çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması pozunun teknik tarifine;
“Çeşitli çelik çubuk, lama ve profil demirlerden yapılan her çeşit merdiven balkon köprü korkulukları, pencere ve bahçe parmaklıkları, çatıya çıkma, fosseptik ve benzeri yerlere yapılan merdivenler, ızgara ve benzeri işlerin yapılması için demir perçin, civata, kaynak ve her türlü malzeme ve zayiatı, iş yerinde yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, işçilik, yüklenici genel giderleri ve kârı dâhil, (boya bedeli hariç) 1 kg fiyatı.”,
şeklinde yer verilmiştir.
“…”ne ilişkin yüklenici ile imzalanan Sözleşme’nin;
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinin 11.2. alt maddesinde;
“Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.”,
şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle hakediş ödemelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki düzenlemelere göre yapılacağı hususunda taraflar anlaşmışlardır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesinde ise;
“… Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”
düzenlemesi ile yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uymayan iş yapıldığında, yapılan işin boyutu, emek değeri ve malzemesi daha az ise bedelinin de ona göre ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat ve ihale dokümanında yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; 15.550.1202 Lama ve profil demirlerden çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması imalatı kapsamında çeşitli çelik çubuk, lama ve profil demirlerden yapılan her çeşit merdiven, balkon, köprü korkulukları, pencere ve bahçe parmaklıkları, çatıya çıkma, fosseptik ve benzeri yerlere yapılan merdivenler, ızgara ve benzeri işlerinin yapılmasının olduğu, dolayısıyla ödemesi bu poza esas tutarlar üzerinden yapılmış imalatların bu pozun teknik tarifinde yer alan imalatlardan olması gerektiği, yüklenici tarafından yapılan imalatların bu tarifte belirtilen hususlara uymaması durumunda ise ödemenin yapılan işin boyutu, emek değeri ve malzemesine göre yapılacağı sonucu çıkmaktadır.
Yapılan incelemede; bahse konu yapım işi projesinde yer alan çatı makası yapılması imalatı ve yükseltilmiş çelik döşeme yapılması imalatına ilişkin ödemelerin, işe ilişkin Özel Teknik Şartnamenin 39 uncu maddesinde yer alan ve içeriğinde çatı makası yapılması ve yükseltilmiş çelik döşeme yapılması imalatları yer almayan 15.550.1202 Lama ve profil demirlerden çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması pozu esas alınarak yapıldığı, ancak yapılan imalatların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2019 ve Sonrası Birim Fiyat Kitabında yer alan, sırasıyla rayiç bedeli daha düşük ve tarifi“Her türlü profil demirinden projesine göre her açıklıkta kafes kirişli çatı makası yapılması, parçaların birbirine levhalarla eklenmesi ve bütün aksamın yerlerine konması ve tespiti, her türlü malzeme ve zayiat, kaynak, perçin, cıvata, atölye giderleri, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, taşıyıcı iskele veya kaldırma tertibatı, boşaltma işçilik, müteahhit genel giderleri ve kârı dâhil, (boya bedeli hariç) çatı makası yapılması ve yerine konulması, 1 ton fiyatı.” şeklinde belirtilmiş olan 15.165.1002 Profil demirlerinden çatı makası yapılması ve yerine konulması pozu ile tarifi “Profil demirlerinin münferit veya birleşik olarak hazırlanması ve yerlerine tespiti için her türlü malzeme ve zayiatı, (perçin, kaynak dâhil) inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, taşıyıcı iskele veya kaldırma tertibatı, boşaltma, işçilik, müteahhit genel giderleri ve kârı dâhil,(boya bedeli hariç) yapılması ve yerine konulması, 1 ton fiyatı.” şeklinde belirtilmiş olan 15.165.1001 Her türlü profil demirlerin münferit veya birleşik olarak hazırlanması ve yerine tespit edilmesi pozuna uygun olarak yapıldığı görülmüştür.
Bir imalata ilişkin ödemenin tam yapılabilmesi için imalatın projesine ve teknik şartnameye uygun olarak yapılması gerekmektedir. Eğer yapılan imalat proje ve teknik şartnameden farklı ve değeri daha düşük ise ödemesinin de ona uygun olarak daha az olması gerekmektedir. Bu sebeple rayiç bedeli daha düşük olan ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2019 ve Sonrası Birim Fiyat Kitabında sırasıyla 15.165.1002 ve 15.165.1001 numaralarıyla yer alan pozlara uygun yapılan imalatların bedelinin rayici daha yüksek olan ve tarifi yine yukarıda yer alan 15.550.1202 pozuna uygun şekilde yapılması hukuken mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 15.165.1002 ve 15.165.1001 poz numaralarına uygun yapılan imalatlar için rayiç bedeli daha yüksek olan 15.550.1202 pozuna uygun iş yapılmış gibi ödeme yapılması sonucu 24.12.2003 tarih 25326 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde yer alan “a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,” hükmü gereği toplam … TL kamu zararının oluştuğuna oy birliği ile,
Sorumluluğa ilişkin olarak;
Denetçi raporunda söz konusu kamu zararından Harcama Yetkilisi (…) … ile Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi (…) …, sorumlu tutulmuştur.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde ise;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” denilmiştir.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih 5189-1 sayılı Kararının “Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu” başlıklı maddesinde;
“… bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetndekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.”,
“Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı maddesinde de;
“… aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine…” hususlarına yer verilmiştir.
Sorumlulukla alakalı belirtilen mevzuat hükümleri gereğince giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin düzenlenen ödeme emri belgesi ve eki belgelerin doğruluğundan ve mevzuatına uygunluğundan sorumlu olduğu gerekçeleriyle Harcama Yetkilisi (…) …’nin,
Söz konusu ödeme emri belgesine esas olan hakedişi düzenleyen, bu yönüyle gerçekleştirme belgelerini hazırlayan ve ilgili hakedişin hazırlanması sırasında sorgu konusu inşaata ilişkin demir profil imalatları konusunda teknik bilgi ve yeterliliğe sahip kişi olması gerekçesiyle Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in,
kamu zararından sorumlu olduklarına oy birliğiyle,
Ödeme emri belgesinin düzenlenmesi sürecinde görev alan ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’in bu belgenin eki niteliğindeki belgeleri konsolide ederek ödeme emri belgesini Harcama Yetkilisinin onayına sunmakla sınırlı bir görevinin olduğu, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in ise sadece ödeme emrinin eki olan hakediş kapağındaki hesaplamaların yapılmasını sağladığı, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’ın yalnızca elektrik imalatları konusunda teknik bilgi sahibi olduğu, Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’un ise makine imalatları konusunda teknik bilgi sahibi olduğu hususları göz önüne alındığında bu kimselerin sorgu konusu edilmiş demir profil imalatları konusunda teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olmadıklarından,
kamu zararından sorumlu olmadıklarına,
Üye ....’nın;
“5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesine göre bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerektiği belirtildikten sonra gerçekleştirme işlemlerini yerine getiren görevlilerin bu işlemlerden sorumlu olacağı vurgulanmıştır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih 5189-1 sayılı Kararının “Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı maddesinde de aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine hükmedilmiştir.
Belirtilen Kanun ve Genel Kurul Kararı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ödeme emri belgesinin hazırlanması sürecinde görev alan ve gerçekleştirme belgelerini düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin ödeme emri belgesinin konusunu teşkil eden hususlarla alakalı teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olup olmadığına bakılmaksızın bu belgede ortaya çıkan kamu zararından sorumlu olması gerektiği anlaşılmaktadır. Çünkü gerek Kanun gerek Genel Kurul Kararında gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin teknik bilgi ve yeterliliği esas alan bir ayırım yapılmamıştır.
Yukarıdaki gerekçelerle Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’in kamu zararından sorgu konusu edilmiş demir profil imalatları konusunda teknik bilgi ve yeterliliğe sahip olmadığı gerekçesiyle sorumlu olmadığı yönündeki Daire Kararına katılmamaktayım.”
şeklindeki azınlık görüşüne karşı oy çokluğuyla,
Ödeme emrinin düzenlenmesinde herhangi bir görevi olmayan, bu yönüyle ilişikli ödeme emri belgesi ve eklerinde imzası yer almayan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’ın kamu zararından sorumlu olmadığına oybirliğiyle,
Sonuç itibariyle; 15.165.1002 ve 15.165.1001 poz numaralarına uygun yapılan imalatlar için rayiç bedeli daha yüksek olan 15.550.1202 pozu için belirlenen fiyatlar üzerinden ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararı tutarı olan … TL’nin Harcama Yetkilisi (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi/Hakedişi Düzenleyen (…) …’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy