Gecikme Cezası Uygulanmaması
… tarih ve … sayılı ilamın … inci maddesi ile … Büyükşehir Belediyesi tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45 inci maddesi uyarınca ihale edilen ve … Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “… İşi”nde, … düzenli depolama sahasında bulunan LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin Sözleşmede belirtilen sürede faaliyete başlamamasına rağmen İdare tarafından gecikme cezası uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesiyle ilgili hükmün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca Temyiz Kurulu tarafından verilen Kararla bozulması üzerine düzenlenen ek rapor ile Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin yeniden incelenmesi neticesinde;
İşe ilişkin İdari Şartnamenin,
“İhale evrakının listesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;
“Bu işin ihale dosyasındaki ihale evrakı şunlardan ibarettir:
a) İhale Şartnamesi (İdari Şartname),
b) Sözleşme Tasarısı,
c) Teknik Şartname,”,
“İşe Başlama ve Bitirme Tarihi, Gecikme halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“İşletmeci sözleşmenin imzalanmasının tebliğinden sonra 10 (on) gün içerisinde yer teslimi yapılacaktır. İşletmeci yer teslim tarihinden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde gerekli izin başvurularını yapacak ve EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün içinde tesisin kurulumunu tamamlayacaktır. Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük 1000,00 (Bin) TL cezai müeyyide uygulanacaktır. Gerekli lisans ve izinlerin tamamlamasıyla hemen enerji üretimine başlanacaktır.”,
“Sair hususlar” başlıklı 29 uncu maddesinde,
“27.1 Bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümler aynen uygulanır.”
Şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
İşe ilişkin Sözleşmenin;
“Tesisin Kurulumu ve İş programı” başlıklı 19 uncu maddesinde;
“19.1 Sözleşmenin imzalandığı tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak, Yüklenici tesisin kurulumu için gerekli izinleri yer tesliminden sonra 30 (otuz) gün içerisinde başvuracaktır. Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür. İşletmeci bu süre zarfında tesisi kurup işletmeye alacaktır.”,
“Süre ve Cezalar” başlıklı 21 inci maddesinde;
“…
21.03 Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üç yüz) Takvim günüdür.
21.04 Yüklenici; Verilen süre içerisinde işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; geciken her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza ödeyecektir. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.
…”,
Konuyla ilgili olarak Teknik Şartnamenin “Süreler ve Cezalar” başlıklı 19 uncu maddesinde;
“19.3.Yüklenici Lisans aldığı tarihten itibaren; ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kollektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üçyüz) Takvim günüdür.
19.4. Verilen üre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için 1000 TL ceza uygulanacaktır. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıya ilgili hükümleri alınan Sözleşme ve eklerine göre;
Tesisin kurulum süresi; İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün, Sözleşmesinde, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günü, Teknik şartnamede ise Lisans alındığı tarihten itibaren 300(üçyüz) Takvim günü olarak belirlenmiştir.
Gecikme cezası; İdari şartnamede, Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük 1000,00 (Bin)TL, Sözleşmede, gecikilen her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı, Teknik şartnamede ise verilen süre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için 1000 TL şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza başlangıcıyla ilgili olarak; İdari şartnamede, EPDK izni dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinler alındıktan sonra en geç 300 (üç yüz) günün aşılmasından itibaren, Sözleşmede, Lisans alındığı tarihten sonra en geç 300 (üç yüz) günün aşılmasından itibaren, Teknik Şartnamede ise Lisans alındığı tarihten sonra 300 (üç yüz) günün aşılmasından itibaren, cezanın başlayacağı öngörülmüştür.
Yukarıya alınan ve Sözleşmenin eklerinden olan İdari Şartnamenin 27.1 maddesinde, bu Şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartnamedeki hükümlerin aynen uygulanacağına dair düzenlemeye göre, İdari Şartnamede düzenlenen hususlarda öncelikle bu şartname hükümleri uygulanacaktır. İdari şartnamede Tesisin kurulum süresi, EPDK izni dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinler alındıktan sonra en geç 300 (üç yüz) gün olarak düzenlendiğinden, Tesisin kurulum süresinin tüm izinler alındıktan sonraki üç yüz gün olarak hesaplanması gerekir. Bu durumda da …hesap yılı itibariyle söz konusu işte bir gecikme olmadığından buna dayalı gecikme cezası tahsili hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, Raporda oluştuğu iddia edilen … TL kamu zararı ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi;
“Temyiz Kurulu Kararında; Sözleşmenin eklerinden olan İdari Şartnamenin 27.1 maddesinde, bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümlerin aynen uygulanacağına dair düzenlemeye göre, İdari Şartnamede düzenlenen hususlarda öncelikle bu şartname hükümlerinin uygulanacağı belirtilmişse de;
Rapor konusu iş, … tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45 inci maddesi uyarınca ihale edilmiştir.
İşe ilişkin İdari Şartnamenin, ihale evraklarını düzenleyen 33 üncü maddesinde;
“Bu işin ihale dosyasındaki ihale evrakı şunlardan ibarettir:
a)İhale Şartnamesi (İdari Şartname),
b)Sözleşme Tasarısı,
c)Teknik Şartname,”
hükmü yer almaktadır.
2886 sayılı Kanuna göre yapılan ihaleleri düzenleyen hiçbir mevzuatta, idari şartname hükümlerinin sözleşme hükümlerine göre öncelikle uygulanması gerektiğini belirten bir hüküm bulunmadığı gibi bu ihaleler için sözleşme aşamasını düzenleyen herhangi bir mevzuat da bulunmamaktadır. Bu nedenle, sözleşme imzalandıktan sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisinin kurulmuş olacağından hareketle sözleşmenin uygulanma aşamasında ortaya çıkan ihtilafların genel hükümler yani Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerekir.
Nitekim İdari Şartnamenin 33 üncü maddesindeki sıralamanın bir öncelik sıralaması olduğuna dair ne bu maddede ne de İdari Şartnamenin diğer maddeleri ile diğer ihale evraklarında herhangi bir hüküm yoktur. Bu nedenlerle ihale evraklarının her biri eşit derece öneme haizdir. Başka bir ifadeyle ihale dokümanları arasında çelişki olduğunda sözleşme eki İdari Şartnamedeki hükümlerin sözleşmeye nazaran öncelikle uygulanması söz konusu değildir. Kaldı ki aşağıda ifade edildiği üzere böyle bir çelişki de yoktur.
Açıklanan gerekçelerle, Şartnamenin 27 inci maddesi hükmünden hareketle idari şartnamenin öncelikle uygulanması gerektiği görüşüne katılmıyorum.
Sözleşmenin 21.6 ncı maddesinde yer alan “Bu sözleşmenin eki olan teknik şartname ve ihale şartnamesinde belirtilen cezalar ayrıca işletmeciden tahsil edilecektir.” hükmü karşısında, cezalara ilişkin olarak Sözleşme hükümlerinin İdari Şartname hükümlerine nazaran öncelikle ya da ikisinin aynı anda uygulanması gerektiği düşünülmekte olup bu gerekçeyle de İdari Şartname hükümlerine değil Sözleşme hükümlerine göre ceza tutarının hesaplanması gerektiği değerlendirilmektedir. Şöyle ki;
İşe ilişkin İdari Şartnamenin “İşe Başlama ve Bitirme Tarihi Gecikme halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 24 üncü (ilamda ve devam eden süreçte sehven 16 ncı madde denmiş) maddesinde; “İşletmeci sözleşmenin imzalanmasının tebliğinden sonra 10 (on) gün içerisinde yer teslimi yapılacaktır. İşletmeci yer teslim tarihinden itibaren 15 (on beş) gün içerisinde gerekli izin başvurularını yapacak ve EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üç yüz) gün içinde tesisin kurulumunu tamamlayacaktır. Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük 1000,00 (Bin) TL cezai müeyyide uygulanacaktır. Gerekli lisans ve izinlerin tamamlamasıyla hemen enerji üretimine başlanacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Maddede geçen “tüm izinler” ve “EPDK izini ” ifadelerinden kasıt madde başlığından ve içeriğinden de açıkça anlaşılacağı üzere tesisin kurulumuna ilişkin izinlerdir. Burada geçen EPDK izni ile aşağıda belirtildiği üzere sözleşmede geçen EPDK izni aynı izin değildir. Burada bahsi geçen EPDK izni tesisin kurulum aşamasında alınması gereken ön lisanstır. Sözleşmede geçen EPDK izni ise ön lisans işlemleri tamamlandıktan sonra alınan üretim lisansıdır.
02.11.2013 tarih ve 28809 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin Tanımlar ve kısaltmalar başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının aa) bendinde, Lisans: Piyasada faaliyet göstermek isteyen tüzel kişiye kurumca verilen izin belgesini aynı maddenin ff) bendinde ise Ön lisans: üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin, ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izni, şeklinde tanımlanmış ve Yönetmeliğin devamı maddelerinde Ön lisans ve Lisans işlemlerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin “Lisans başvurusu” başlıklı 20 nci maddesinin 5 inci fıkrasında; “Üretim lisansı başvurusunda bulunmak isteyen ön lisans sahibi tüzel kişi, ön lisans kapsamındaki yükümlülüklerini tamamlamak koşulu ile ön lisans süresi içerisinde altıncı fıkrada belirtilen şekilde Kuruma üretim lisansı başvurusunda bulunur. Ön lisans sahibinin, ön lisans süresi sona ermeden önce üretim lisansı başvurusunda bulunmaması halinde, ön lisans süresinde yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin ikmal edilmemiş olduğu kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
EPDK internet sitesinde yer alan Ön lisans ve Üretim Lisansına İlişkin Lisanslama Süreci Hakkında Bilgi Notunda; “Üretim lisansı sahibi tüzel kişinin üretim lisansına derç edilen inşaat süresi içerisinde lisansa konu üretim tesisini tamamlayarak işletmeye almak zorundadır.
Üretim tesisi, geçici kabulün yapıldığı tarihte tamamlanmış olur. Üretim tesissinin işletmeye alınması, Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığınca yapılan geçici kabul işlemleri ile tutanak altına alınmaktadır. Söz konusu geçici Kabul tarihi, ilgili üretim tesisinin işletmeye geçtiği tarihe karşılık gelmektedir.” denilmektedir.
Nitekim, EPDK’nın internet sitesinde yer alan Enerji Piyasası Veri tabanı Yönetim Sisteminde projenin ön lisans başlangıç ve bitiş tarihi … , Lisans başlangıç ve bitiş tarihi ise … olarak gözükmektedir. Yani kısaca ön lisans … tarihinde, lisansı ise … tarihinde alınmıştır.
Sözleşmenin “Süre ve Cezalar” başlıklı 2l inci maddesinde;
“21.1.Yüklenici sözleşmenin imzalanmasına müteakip 60(altmış) iş günü içerisinde yeni şirketini kurmak ve EPDK’ya lisans başvurusunu yapmak ile yükümlüdür. Yüklenici yeni şirketi ve başvuru işlemleri ile ilgili evrakları ve bilgileri İdare 'ye vermekle yükümlüdür. Yükleniciye yapılan yer teslimine müteakip 60(altmış) işgünü içerisinde EPDK ile ilgili başvuruları yapmakla yükümlüdür, idareden kaynaklanan sebepler, mücbir sebepler ve resmi kurum/kuruluşlardan kaynaklanan gecikmelerde Yükleniciye cezai müeyyide uygulanamaz.
21.2. Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren; ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma istasyonları alt yapı, kollektör, saha İmalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300 (üç yüz) Takvim günüdür.
21.3. Yüklenici; Verilen süre içerisinde işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; geciken her gün için İdareye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza ödeyecektir. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (on beş) takvim günü içerisinde İdare ’ye ödemekle yükümlüdür.
21.4(...)
21.5. Bu sözleşmenin eki olan teknik şartname ve ihale şartnamesinde belirtilen cezalar ayrıca işletmeciden tahsil edilecektir.” denilmektedir.
“Süre ve cezalar” başlıklı 21 inci maddesinde açık bir şekilde tüm izinlerin değil EPDK lisansının alındığı tarihten itibaren 300 gün içinde tesisin devreye alınmaması durumunda ceza uygulanacağı belirtilmektedir.
Netice itibariyle, yüklenici sözleşmenin 21 inci maddesine aykırı olarak lisans alındığı tarihten itibaren 300 gün içinde tesisi devreye almamış ve deneme üretimine geçmemiştir.
Öte yandan, tesisin kurulum süresi tüm izinler alındıktan sonra 300 gün şeklinde düşünüldüğünde sözleşmeye konulan gecikme cezası maddesinin uygulanabilirliği kalmamaktadır. Zira yüklenici, sözleşme süresinin sonuna kadar izinler için bilerek ve isteyerek ilgili kurumlara müracaat etmemiş ve gereken izinleri geciktirerek tesisi kurmamış olsa dahi herhangi bir cezayla karşılaşmayacaktır. Bu durumda, İdarenin kamu hizmetini sunabilmesinin yanında gelir elde etmesini de temin eden yap-işlet-devret ihalesi ve sözleşmesinin de hiçbir anlamı kalmayacaktır.
Şartname ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; İdari Şartnamenin 24 üncü maddesi ile Sözleşmenin 21 inci maddesi her ne kadar süre ve cezaları düzenlese de mahiyet, yaptırım hükümleri ve ceza tutarları bakımından farklılık göstermektedir. Şartname, sadece tesisin kurulumunu ve 300 gün içinde kurulumun tamamlanmaması halinde alınacak gecikme cezasını düzenliyorken, sözleşme, kurulumun yanı sıra tesisin devreye alınması ve deneme üretimi yapılması ile lisans alındığı tarihten itibaren 300 gün içinde tesisin devreye alınmaması ve deneme üretimine geçilmemesi halinde alınacak gecikme cezasını düzenliyor. Yani söz konusu iki düzenleme içerik olarak aynı değildir. Dolayısıyla iki madde hükmü arasında bir çelişki de yoktur.
Yukarıda da ifade edildiği üzere, Şartnamenin 24 üncü maddesinde geçen “tüm izinler” ve “EPDK izini” ifadelerinden kasıt, madde başlığından ve içeriğinden de açıkça anlaşılacağı gibi tesisin kurulumuna ilişkin izinlerdir. Burada geçen EPDK izni ile aşağıda belirtildiği üzere sözleşmede geçen EPDK izni (‘lisans alındığı tarihten…’ ibaresinde geçen lisans izni) aynı izin değildir. Burada bahsi geçen EPDK izni tesisin kurulum aşamasında alınması gereken ön lisansdır. Sözleşmede geçen EPDK izni ise ön lisans işlemleri tamamlandıktan sonra alınan üretim lisansıdır.
Dolayısıyla söz konusu durumun Temyiz Kurulu kararının aksine, İdari Şartnamenin 27 nci maddesi uyarınca Şartnamede bulunmayan sair husus olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere Sözleşmenin 21.6 ncı maddesinde yer alan “Bu sözleşmenin eki olan teknik şartname ve ihale şartnamesinde belirtilen cezalar ayrıca işletmeciden tahsil edilecektir.” hükmü de bu değerlendirmeyi doğrular niteliktedir.
Nitekim uygulamada da aşağıda detaylarıyla açıklandığı üzere yüklenici tarafından; alınması gereken izinler sürekli geciktirilmiştir. Bunun yanında sorumluların savunmalarında belirtmiş olduğu bağlantı anlaşması, başvurusu ve kesin proje onayı alınması işlemlerinin, EPDK Lisans Yönetmeliği'nin “Ön lisans süresi içerisinde tamamlanması gereken iş ve işlemler” başlıklı 17 nci maddesine göre, EPDK lisansı alınmadan önce ön lisans başvuru sürecinde tamamlanması gerekmektedir., Bu sebeplerle EPDK lisansı alındıktan sonra maksimum 300 gün içerisinde tesisin devreye alınmaması durumunda, gecikme cezası uygulanması gerektiği açıktır.
Yüklenicinin tesis için EPDK’dan lisans aldığı tarih …, tesisin kurulması gereken son tarih ise …’dir.
Sözleşmeye göre, EPDK lisansının alındığı tarihten itibaren 300 gün içinde yani en geç … tarihine kadar LFG Tabanlı Elektrik Üretim Tesisinin çalışır vaziyete getirileceği belirlenmişken, yüklenicinin bu tarihe kadar yukarıda belirtilen dağıtım sistem bağlantı anlaşması imzalanması, enerji nakil hattı imalatı için tesisi sözleşmesi imzalanması, kesin Kabul proje onayı alınması gibi süreçleri bitirerek (lisans öncesi, ön lisans başvurusunda bitirilmesi gerekiyor.) tesisi aktif hale getirmesi gerekiyordu. Söz konusu izin ve onay işlemlerinin tamamlanarak tesisin en geç … tarihinde çalıştırılması gerekiyorken, ön lisans sürecinde yapılması gereken bu işlemlerin neden … ve … tarihlerinde yapıldığına dair açıklama (Resmi kuramlardan kaynaklı, mücbir sebep ya da İdareden kaynaklı sebepten gecikildiğine dair)yapılmamış, kanıtlayıcı belge ibraz edilmemiştir. Aksine savunmalarda enerji izin süreçlerinin dört yıl geçmesine rağmen yüklenici tarafından tamamlanmadığı ve izinlerin eksik alındığı belirtilmiştir. Yüklenicinin sözleşmeyi imzaladığı ve ilgili taahhütleri verdiği an basiretli bir tacir olarak bu süreçlerin zamanında yerine getirilmesi gerektiğini bilmesi gerekir.
Ayrıca savunmalarda ve yargılama esnasında, LFG tabanlı elektrik üretim tesisinin faaliyete geçmemesinde gerekli izinlerin alınamadığı bunun sebeplerinden birinin …. düzenli depolama sahası içindeki sızıntı suyu arıtma tesisini aktif hale getirilememesi olduğu ve yükleniciye eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edilemediği belirtilmişse de;
Rapor eki belgelerden, Arıtma tesisinin eksiksiz ve çalışır olarak yapıldığına dair kesin kabul tutanağı … tarihinde düzenlenmiş ve … ile Belediye arasında imzalanmıştır. Ayrıca söz konusu arıtma I tesisinin çalışır ve eksiksiz vaziyette yüklenici firmaya teslim edildiğine dair tutanak … tarihinde. Belediye ile yüklenici …A.Ş. iş ortaklığı arasında imzalandığı anlaşılmaktadır.
İdare ile yüklenici arasında … tarihinde imzalanan Sözleşme’nin;
3 üncü maddesinde yer alan tanımlar kısmında Mücbir Sebep: “Önlemler alınmasına rağmen, önüne geçilmesi olanaksız, irade dışında, beklenmedik, mevzuatta tanımlanmış olaylar” olarak tanımlanmıştır.
12.1 inci maddesinde; “Düzenli Katı Atık Depolama Sahasında elektrik üretimi için gerekli olan gazı toplama, taşıma, gaz arıtma ve soğutma sistemlerinin kurulması, oluşan LFG 'den elektrik enerjisi üretilmesi için kurulacak olan santral ile Katı Atık Depolama Alanında flare sisteminin ve/veya kurulacak tesisle aym özelliklere sahip Elektrik Enerjisi Üretim Santralinin kurulması ve bu alanın işletilmesi, kati atik sahasından oluşan çöp sızıntı suyunun kontrol altına alınması için gerekli tedbirlerin alınması işidir. Bu sistemler için tüm tasarım, mühendislik çalışmaları, gerekli ekipmanın temini, altyapı hazırlıkları, montajı, devreye alınması, işletimi ve bakım-onarım işlemleri Yüklenici tarafından sağlanır.”
“Bakım ve İşletme Başlıklı” 3 üncü maddesinde; “düzenli depolama sahasındaki tüm tesislerin, araç ve ekipmanların bakım ve onarımı yükleniciye aittir.”
14 üncü maddesinde; “Sızıntı suyu ve gaz toplama sistemleri ve. arıtma tesisine ait bakımlar periyodik olarak yapılacaktır.”
15.2 nci maddesinde; “Atık depolama çalışmaları sürecinde yürütülmesi gereken gözetim çalışmaları; yüzey suları, yeraltı suları, sızıntı suları, hava kalitesini ve gaz kalitesi ve miktarını kapsayacaktır. Sızıntı suyu geri devir sistemi günlük alarak takip edilecek ve mevzuat gereğince sızıntı suyu bertarafından /arıtılmasından yüklenici sorumlu olacaktır.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Bu hükümler gereği sözleşmiş imzalandıktan ve sahalar teslim alındığı tarihten itibaren tesisin bakımı, onarımı ve çöp sızıntı suyunun kontrol altına alınması için gerekli tüm tedbirlerin alınması yüklenicinin sorumluluğundadır. Düzenli Depolama sahasına çöp taşınmadığı için hem saha (membranlar, jeotekstiller) hem de atık su arıtma tesisi kullanılmaz hale gelmiştir.
Arıtma tesisi ilk baştan itibaren çalışmıyor idiyse bile (yukarıda ifade edildiği üzere çalışıyor halde teslim aldığına dair tutanak mevcut) yüklenicinin Sözleşmeye göre teslim tarihinden itibaren gerekli tedbirleri alması ve periyodik olarak ilgili tesiste gerekli bakım ve onarımları ve mühendislik çalışmalarını yapması gerekiyordu.
Ayrıca idareye eksikliklerle ilgili olarak yazılan yazının tarihi …’dir. Bu tarihe kadar neden beklendiği sorumluların savunmasında açıklanmamıştır ki zaten Sözleşmeye göre yüklenicinin İdareye bu durumu bildirmeden arıtma tesisini çalışır halde tutması gerekmektedir. Çünkü teslim tarihinden itibaren arıtma tesisinin sağlıklı çalışması, bakımı ve onarımı ile ilgili tüm sorumluluk yükleniciye aittir.
Nitekim İdare tarafından teknik araştırma yaptırıldıktan sonra yükleniciye yazılan … tarihli yazıda (Söz konusu yazı Yargılamaya. Esas Raporun ekleri arasında ek 18 inci belge olarak mevcuttur.) aynen; “(...) … Katı Atık Sahası için verdiğiniz taşıma süreçlerini sürekli ertelemenizden ve atıkların taşınmamasından dolayı arıtma tesisinin aktif hale getirilmediği bunun sonucunda bazı ekipmanların raf ömrünün bitmesi, teknik imalatların yapılmamasından sıkıntılar oluşmuştur. Bu sorunun tarafınızca giderilmesi ve (...) atıkların tesislerde değerlendirilmesinden sonra … Düzenli Depolama Sahasına taşınmasının sağlanması hususunda gereğini bilgilerinize rica ederim.”
Yani sahaya atık taşınmadığı, ve arıtma tesisi çalıştırılmadığı için söz konusu arızaların meydana geldiği ve sorunun yüklenici tarafından giderilmesi gerektiği belirtilmiştir ki, yukarıda ifade edildiği üzere arıtma tesisindeki teknik aksaklıkların hangi sebeple olursa olsun sözleşme gereği yüklenici tarafından giderilmesi gerekmektedir.
Ayrıca söz konusu yazıda yüklenicinin …Katı Atık Sahasına taşınma süreçlerini tek taraflı olarak sürekli ertelemesinden de bahsedilmektedir. Bu yazının tarihi ise sorgu metninde gecikme cezasının uygulanmaya başlanması gerektiğini belirttiğimiz … tarihinden yaklaşık üç buçuk ay öncedir. Bu da Belediye tarafından durumun farkında olunmasına rağmen söz konusu gecikme cezasının uygulanmadığını gösteren emarelerden biridir.
Arıtma tesisi probleminin çözülememesinden kaynaklı Geçici Faaliyet Belgesi ve Düzenli Depolama Onay Belgesi alınamaması dolayısıyla LFG tabanlı elektrik tesisinin aktif hale getirilmemesi hususu idareden kaynaklı olmadığı için mücbir sebep olarak da değerlendirilemez.
Kaldı ki sözleşmenin 5.4 üncü maddesinde geçici faaliyet belgesi, düzenli depolama onay belgesi gibi tüm İdari izinlerin yüklenici tarafından alınacağa tüm sorumluluğun, yükleniciye ait olacağı açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu yüzden savunma dilekçelerinde yer alan sızıntı suyu arıtma tesisinin onarılmasının ve düzenli depolama tesis onay belgesinin alınmasının iyi niyet çerçevesinde yapılacağının ya da yapıldığının belirtilmesi hukuki geçerliliğe olan bir ifade değildir. Daha önce detaylarıyla bahsedildiği üzere yüklenici, tüm bakım onaranları yapmayı ve izin belgelerini zamanında temin etmeyi sözleşmeyi imzalayarak taahhüt etmiştir.
Savunma dilekçelerinin ekinde yer alan belgelerde düzenli depolama sahasına ait yüklenicinin almış olduğu, Düzenli Depolama Tesis Onay Belgesi ve Geçici Faaliyet Belgesi mevcuttur. Düzenli Depolama Onay Belgesinin tarihi … iken Geçici Faaliyet -Belgesinin tarihi …’dir.
Dilekçede geçici kabul belgesi olmadığından ve Atıkların Düzenli Depolanmasına Dair Yönetmeliğin 11 inci maddesi gereğince inşaat aşaması ile başlayan süreç sonunda uygulama projeleri ve denetleme tutanakları ile alınması gereken belge olduğundan bu belgenin alınmasının sağlanamadığını belirtilmektedir. Oysa geç de olsa söz konusu belgeler yüklenici tarafından alınabilmiştir. Bu da yüklenicinin sözleşmeye ve mevzuata göre yapması gereken yükümlülükleri yerine getirdiği zaman bu belgelerin temin edilebileceğinin kanıtıdır.
Söz konusu projenin entegre tesis olma özelliği taşıdığı yani geçici faaliyet belgesinin, alınabilmesi için tüm tesislerin hazır hale getirilmesi gerektiği yönündeki savunmaya yerindedir. Ancak yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerine göre tüm tesislerin zamanında işler hale getirilmesinden ve mevzuatta belirtilen tüm izin belgelerinin alınmasından yüklenici sorumlu tutulmuş; Sözleşme’nin 19 uncu maddesinde sözleşme tarihinden itibaren 10 gün içerisindeler teslimi yapılacağı, yer tesliminden itibaren de 30 gün içinde tesisin kurulumu için gerekli izin belgeleri için başvuru işlemlerinin yapılacağı, cezai hükümlerini düzenleyen 21 inci maddesinde ise hangi günden itibaren gecikme cezası uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
Sorumluların savunmalarında tesisin işletilmesine ilişkin alınması gerekli belgeler için başvuruların 19 uncu maddede belirtilen sürelerde yapıldığına dair bir kanıtlayıcı belge sunulmadığı gibi birçok belgenin bu tarihlerden çok sonraki tarihlerde temin edildiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 21.4 üncü maddesinde yüklenici EPDK lisansının alındığı tarihten itibaren 300 gün içinde tesisin devreye alınmaması durumunda gecikme cezası ödeyeceğini kabul ederek aslında bu tarihe kadar tesisin çalıştırılması için mevzuatta düzenlenen tüm belgelerin temin edilerek tesisin devreye alınacağım ve üretime başlayacağım zımni olarak kabul etmiş bulunmaktadır.
Söz konusu belgelerin mücbir sebep ya da resmi dairelerden, kaynaklı sebeplerden dolayı geç alındığını ya da alınamadığını kanıtlayan bir belge bulunmadığı için de 300 günlük sürenin hesabında EPDK lisansının alındığı tarihten olan … tarihinin baz alınarak gecikme cezasının ve dolayısıyla kamu zararının hesaplanması yerindedir.
Dilekçede öne sürülen hususların mücbir sebep olduğu iddia edilse de aslında bu hususların sözleşmenin gereği olarak yüklenicinin yükümlüğü kapsamında olan işlerin ihmal edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca savunma eklerinde yer alan yüklenici ile İdare arasındaki yazışmalara dikkat edilirse İdarenin yükleniciyi düzenli depolama sahasına geçmesi konusunda uyardığı, ancak idarece Sözleşme’nin sırasıyla 21 ve 28 inci maddelerinde yer alan gecikme cezası, fesih bildirimi gibi idari yaptırımların uygulanmadığı anlaşılmaktadır.
Örneğin sorumluların savunmalarında Ek C olarak sunulan İdarenin yükleniciye yazmış olduğu … tarihli yazıda; “… düzenli depolama sahasına atık taşıma için tarafınızca verilen tarih (…, … vs.) beyanlarına uyulmamıştır. Yüklenici, … tarihli toplantıda … Düzenli Depolama Sahasına … sonrası günlük 200-250 ton atık taşınarak besleme yapılarak … Ekim ayında enerji üretimine başlanılacağı beyan edilmiştir. (...) Defaaten alınan kararlarda atıkların … Düzenli Depolama Sahasına taşınması ve … Katı Atık Sahasının rehabilite edilmesi kararı verilmiş fakat herhangi bir faaliyete geçilmemiştir. (...)” ifadelerine yer verilmiştir.
Yine sorumluların savunmalarında Ek A olarak sunulan İdare tarafından yükleniciye yazılan … tarihli yazıda; “… tarihli …Entegre Çevre Projesi Sözleşmesi doğrultusunda; … tarihli “İş Yeri Teslim Tutanağı" ile tarafınıza yer teslimi yapılan … Düzenli Depolama Sahasına defaten verdiğiniz tarihler dahilinde atıkların düzenli bir şekilde taşıması yapılmadığı ve enerji üretim sisteminin aktif hale getirilmediği görülmektedir. (...)” denilmektedir.
Görüleceği üzere sorumlular tarafından savunma eklerindeki bu yazışmalardan da yüklenicinin Düzenli Depolama Sahasında atık depolama ve enerji üretimine başlama tarihini sürekli ertelediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Temyiz Kurulunun Bozma Kararına ve bu paraleldeki Çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Bu nedenle önceki Kararda ısrar edilerek … TL kamu zararının, Yargılamaya Esas Raporda belirtilen sorumlulara müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmesi uygun olur.”
Full & Egal Universal Law Academy