Avukata Ödenebilecek Tavan Ücretin Üzerinde Ücret Ödenmesi
… tarih ve … sayılı ilamın … üncü maddesinde …Belediyesince, belediyelerin sözleşmeli personel istihdam edebilmesine olanak sağlayan mevzuat hükümlerine uyulmadan, düzenlenen bir sözleşmeyle istihdam edilen ve yetkilendirilen Avukat …’e sözleşmeli bir avukata ödenebilecek tavan ücretin üzerinde ücret ödenmesi sonucu oluşan … TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi yönündeki hükmün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca Temyiz Kurulu tarafından verilen Kararla bozulması üzerine düzenlenen ek rapor ile Dosyada mevcut bilgi ve belgeler yeniden incelenmiştir.
03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin;
Üçüncü fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir.”,
Dördüncü fıkrasında;
“Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
İlgili mevzuat hükümlerine göre; belediye ve bağlı kuruluşları, norm kadroya uygun olarak avukatları yıllık sözleşme ile tam zamanlı olarak çalıştırılabilecek, avukat kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde ise, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde sözleşme ile kısmi zamanlı olarak avukat çalıştırılabilecektir. Başka bir ifade ile belediyeler, tam zamanlı ya da yarı zamanlı avukat istihdam edebilecektir.
Bu hükümlerden hareketle; … tarih ve … sayılı Belediye Encümeni kararı ile avukat istihdam edilmesi için Belediye Başkanına verilen yetki çerçevesinde Belediye Başkanı ile Avukat … arasında “Avukatlık Sözleşmesi” düzenlenerek avukat istihdam edilmiştir. … tarihinde düzenlenen Avukatlık Sözleşmesinin “Ücret” başlıklı 4 üncü maddesinde aynen;
“Avukata, aylık net … TL ücret ödenecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi ya da hangi nedenle olursa olsun ortadan kaldırılmaması halinde, devam eden yıllarda ücret, yeniden değerlendirilerek karşılıklı anlaşma ile tespit edilir.” denilmiştir. Sözleşme … tarihinde yenilenerek aylık net ücret … TL’ye çıkarılmıştır.
5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine göre çalıştırılmadığı anlaşılan Avukat … ile Belediye Başkanı arasında imzalanan sözleşmenin eklerinde; bu işin yapılmasına ilişkin Encümene sunulan sözlü teklifin dışında bir belgenin bulunmadığı görülmektedir. İdarelerin hukuki danışmanlık hizmeti alması 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesi hükmü uyarınca mümkün olmakla birlikte, ilgilinin, sözleşme ile Belediyenin sözleşmeli avukatlarının yaptığı işleri tevzi etme, koordinasyon sağlama, inceleme yapma, Başkana rapor sunma ve benzeri görevler için yetkili sayılması suretiyle, kamu görevlisi olarak çalışan avukatların üzerinde yönetici sıfatıyla çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda ilgili avukata ödenecek ücretin Hazine ve Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından Ocak ve Temmuz aylarında çıkarılan “Mahalli İdare Sözleşmeli Personel Ücret Tavanları” konulu Genelgede belirtilen tavan ücretleri aşmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile Belediyede yapılan mevzuata aykırı istihdam şekli birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar istihdam yöntemi 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine uymasa da Avukat …, tam zamanlı sözleşmeli bir avukat gibi Belediyede çalışarak hizmet vermiş, ancak ilgiliye ödenecek ücret, mevzuatta yer alan tavan tutar dikkat alınarak Belediye Meclis kararıyla belirlenmesi gerekirken, Encümen Kararıyla, Belediye Başkanına sözleşme yapma yetkisi verilmesi suretiyle, tavan ücret dikkate alınmadan, sözleşme ile belirlenmiştir. İlgili mevzuat hükümlerine göre tam zamanlı sözleşmeli bir avukata ödenebilecek ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere, belediye meclisi kararıyla belirlenecektir.
Yapılan incelemede; sözleşmeli avukat gibi hizmet veren Avukat …’e sözleşmeli bir avukata ödenebilecek tavan tutarın üzerinde ücret ödemesi yapılması sonucu 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
Sorumluların temyiz dilekçelerinde söz konusu kamu zararının, tebligattan hemen sonra Belediye veznesine, kabul anlamına gelmemek üzere, tedbiren yatırıldığı ifade edilmekle birlikte, … Belediyesi Mali Hizmetler Birimi tarafından Hukuk İşleri Müdürlüğüne gönderilen … tarihli ve … sayılı yazıda ilgili kamu zararının …’e ait fatura alacağından … tarihinde kişinin emanet hesabına alındığı, konu ile ilgili Sayıştay Kararı belediyeye tebliğ edildiği tarihte belirtilen rakamın Av.…’in emanet hesabından mahsup edileceği ifade edilmiştir. Emanet hesabına alınan bu tutar belediye gelirleri hesabına kaydedilmediğinden söz konusu tutarın tahsilat olarak kabul edilmesi hukuken mümkün değildir.
Söz konusu kamu zararının oluşmasında;
İlgili avukat ile sözleşme imzalayarak mevzuat hükümlerinde belirtilen tavan ücretin üzerinde ücret belirleyen Belediye Başkanı …’nın,
5018 sayılı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereği ilişikli ödeme emrine ilişkin harcama talimatını veren Harcama Yetkilisinin,
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi ön mali kontrol kapsamında ele alındığından, “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi de bu çerçevede değerlendirildiğinden, ilişikli ödeme emri belgesini düzenleyen ve bu belgenin üzerinde “vize/kontrol edilmiştir” şerhi ile imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisinin,
Sorumluluğu bulunmaktadır.
Belediye Başkanı …’ya Avukatlık sözleşmesi yapılması konusunda yetki veren … tarihli ve … karar numaralı Encümen Kararında parasal ifade bulunmaması ve encümen üyelerinin ücret belirleme sürecinde yer almamaları nedenleriyle bahsi geçen kamu zararına ilişkin Encümen Üyelerinin sorumluğu bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle mevzuata aykırı olarak çalıştırılan ve yetkilendirilen Av….’e yapılan ödemenin brüt tutarı ile 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine göre ödenebilecek tavan brüt tutar arasındaki fark olan … TL kamu zararının;
-… TL’sinin Üst Yönetici (…) …, Harcama Yetkilisi (…) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’e,
-… TL’sinin Üst Yönetici (…) …, Harcama Yetkilisi (…) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’a,
-… TL’sinin Üst Yönetici (…) … ile ödeme emri belgesini Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla imzalayan (…) …’e,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi;
“Temyiz Kurulu Kararı doğrultusunda kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına dair karar verilmesi gerekir.”
Full & Egal Universal Law Academy