1/A: İş kaleminin birim fiyatına dâhil olan nakliye bedelleri için yeni birim fiyat yapılarak ödenmesi
Denetçi sorgusunda; … yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “…”ne esas Sözleşme eki Genel Teknik Şartname’de yer alan hükme göre, Birim Fiyat Teklif Mektubu’nda ayrıca nakliye bedeli ödenmesi öngörülmemiş olan bir imalatın yapılması esnasında ortaya çıkabilecek tüm nakliye bedelleri ilgili iş kaleminin birim fiyatına dâhil iken, bahse konu nakliye bedellerinin yeni birim fiyat yapılarak ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
… İşi Sözleşmesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.”,
“…”ne esas Sözleşme eki ve ihale dokümanının parçası olan Genel Teknik Şartname’nin 22 nci maddesinde;
“Teklif birim fiyat cetvelinde nakliye iş kalemi olmayan imalatlara ait tüm nakliye bedelleri ilgili iş kalemi birim fiyat teklifi içerisine dâhil edilerek verilecektir. Yükleniciye söz konusu iş kalemleri ile ilgili ayrıca bir nakliye bedeli ödenmeyecektir.”,
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bir iş kalemine ilişkin nakliye birim fiyatın bulunması durumunda, o iş kalemine ilişkin nakliye bedeli birim fiyat teklif cetvelinde belirtilmiş olan nakliye birim fiyatı üzerinden ödenecek, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu iş kalemine ilişkin nakliye birim fiyatı belirtilmemişse nakliye bedelinin ilgili iş kaleminin birim fiyatı içerisinde olduğu kabul edilecek ve yükleniciye belirtilen iş kalemlerinin poz tarifleri içerisinde yer alan nakliye mesafeleri için ayrıca nakliye bedeli ödenmeyecektir. Ancak işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri yüklenici ile birlikte tespit edilecek, bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenecektir.
Yapılan incelemede;
“…”nin yürütülmesi aşamasında, İdarece gerekli görülen bazı iş kalemlerine ilişkin … tarihli Yeni Birim Fiyat Analizleri Gerekçe Raporu’nda yer alan “Dosya kapsamında şehir merkezlerinde yapılacak sanat yapılarında kullanılmak üzere, kazı sonrası çıkan kazı ve moloz malzemelerinin döküm sahalarına aktarılması, 5 km mesafeden nakli planlanan istifsiz taş dolgu imalatlarının ocaktan taşınması mesafelerinin 50 km’yi bulması ve yine 20 km olarak nakli planlanan kırmataş imalatlarının ocaktan taşınması mesafelerinin 50 km’yi bulması nedeniyle ilave nakliye ihtiyacı doğmaktadır.” gerekçeleriyle yeni birim fiyat yapıldığı,
Bu kapsamda İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’nde teknik tarifi “63 mm’ye kadar kırmataş temin edilmesi, ortalama 20 km mesafedeki alana nakliyesi, dökülmesi, motor greyderle serilmesi, sulanması, titreşimli silindir ile tabaka tabaka sıkıştırılması için her türlü işçilik, malzeme ve zayiatı, iş yerinde yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, müteahhit genel giderleri ve kârı dâhil, 1 m³ fiyatı:” şeklinde olan “63 mm’ye kadar kırmataş temin edilerek, makine ile serme, sulama ve sıkıştırma yapılması (nakliye dahil)” iş kalemi kapsamında 20 km olarak nakli planlanan kırmataş imalatlarının ocaktan taşınması mesafelerinin 50 km’yi bulması nedeniyle 20 km’yi aşan kısmı için ilave nakliye bedeli ödendiği, bu ödemenin ise Yüklenici ile anlaşılarak “Y-NAK-KRM TAŞ-1 20-45 KM ARASI OCAKTAN ALINAN KIRMATAŞIN NAKLİ” isimli yeni birim fiyat üzerinden yapıldığı,
İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’nde teknik tarifi “Projesine göre, KTŞ’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde, her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde kuruda drenaj, kanalizasyon hendeği ve duvar temelinin makine ile kazılması (Heyelan etmiş sahada yapılacak drenaj hendeği ve duvar temelinin kazılması hariç).
Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar :
… gerekli görüldüğünde Kazı işlerinden çıkan uygun malzemenin bu işin bünyesinde kullanılması, kazı malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, nihai ortalama 60 m mesafeye kadar depo veya dolguya taşınması, boşaltılması, …” şeklinde olan “Her Derinlikte, Her Cins ve Klastaki Zeminde Kuruda Drenaj, Kanalizasyon Hendeği ve Duvar Temelinin Kazılması” iş kalemi kapsamında şehir merkezlerinde yapılacak sanat yapılarında kullanılmak üzere, kazı sonrası çıkan kazı ve moloz malzemelerinin döküm sahalarına aktarılması amacıyla ilave nakliye bedeli ödendiği, bu ödemenin ise yüklenici ile anlaşılarak “Y-NAK-KAZI-1 0-10 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” ve “Y-NAK-KAZI-2 10-20 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” isimli yeni birim fiyatlar üzerinden yapıldığı,
İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’nde teknik tarifi “Projesine göre, KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde, her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde kuruda kutu menfez, gido, mahmuz, taş dolgu ve tahkimat işleri temellerinin makine ile kazılması.
Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar :
… Kazı işlerinden çıkan uygun malzemenin bu işin bünyesinde kullanılması, kazı malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, nihai ortalama 60 m mesafeye kadar depo veya dolguya taşınması, boşaltılması, düzeltilmesi …” şeklinde olan “Her Derinlikte, Her Cins ve Klastaki Zeminde Kuruda Kutu Menfez, Gido Mahmuz, Taş Dolgu ve Tahkimat İşleri Temellerinin Kazılması” iş kalemi kapsamında şehir merkezlerinde yapılacak sanat yapılarında kullanılmak üzere, kazı sonrası çıkan kazı ve moloz malzemelerinin döküm sahalarına aktarılması amacıyla ilave nakliye bedeli ödendiği, bu ödemenin ise yüklenici ile anlaşılarak Y-NAK-KAZI-1 0-10 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” ve “Y-NAK-KAZI-2 10-20 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” isimli yeni birim fiyatlar üzerinden yapıldığı,
İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’nde teknik tarifi “Projesine göre, KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde, makine ile her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde kuruda köprü temeli kazılması.
Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar :
… kazı malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, nihai ortalama 60 m mesafeye kadar depo veya dolguya taşınması, boşaltılması, düzeltilmesi …” şeklinde olan “Her Derinlikte, Her Cins ve Klastaki Zeminde Kuruda Köprü Temelinin Kazılması” iş kalemi kapsamında şehir merkezlerinde yapılacak sanat yapılarında kullanılmak üzere, kazı sonrası çıkan kazı ve moloz malzemelerinin döküm sahalarına aktarılması amacıyla ilave nakliye bedeli ödendiği, bu ödemenin ise yüklenici ile anlaşılarak Y-NAK-KAZI-1 0-10 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” ve “Y-NAK-KAZI-2 10-20 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” isimli yeni birim fiyatlar üzerinden yapıldığı,
İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’nde teknik tarifi “Projesine göre, KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde, su altında makine ile her cins ve klastaki zeminde, köprü temelinin kazılması.
Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:
… temel çukurunda bırakılması uygun görülmeyen her türlü maddenin; temel çukurundan dışarı atılması, vasıtalara yüklenmesi, nihai ortalama 60 m mesafeye kadar taşınması, boşaltılması…” şeklinde olan “Her Derinlikte, Her Cins ve Klastaki Zeminde, Su Altinda Köprü Temelinin Kazılması (Makine ile) (Su Debisi 180 M3/Sa'e Kadar Olan Kazılarda)” iş kalemi kapsamında şehir merkezlerinde yapılacak sanat yapılarında kullanılmak üzere, kazı sonrası çıkan kazı ve moloz malzemelerinin döküm sahalarına aktarılması amacıyla ilave nakliye bedeli ödendiği, bu ödemenin ise yüklenici ile anlaşılarak Y-NAK-KAZI-1 0-10 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” ve “Y-NAK-KAZI-2 10-20 KM ARASI KAZI VE YIKIMDAN ÇIKAN MALZEMENİN NAKLİ” isimli yeni birim fiyatlar üzerinden yapıldığı,
İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’nde teknik tarifi “Projesine göre, KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde, ocak taşı ile istifli taş dolgu yapılması.
Bîrim Fiyata Dahil Olan Masraflar :
Taşın; ocaktan çıkarılması, hazırlanması, vasıtalara yüklenmesi, ortalama 5 km mesafedeki is yerine nakli, …” şeklinde olan “Ocak Taşı İle İstifli Taş Dolgu” iş kalemi kapsamında 5 km mesafeden nakli planlanan istifsiz taş dolgu imalatlarının ocaktan taşınması mesafelerinin 50 km’yi bulması sebebiyle ilave nakliye bedeli ödendiği, bu ödemenin ise yüklenici ile anlaşılarak “Y-NAK-TAŞ-1 5-25 KM ARASI OCAK TAŞINDAN ALINAN TAŞ DOLGUNUN NAKLİ” ve “Y-NAK-TAŞ-1 25-45 KM ARASI OCAK TAŞINDAN ALINAN TAŞ DOLGU MALZEMENİN NAKLİ” isimli yeni birim fiyatlar üzerinden yapıldığı,
Buna göre ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ortaya çıkması sebebiyle İdare tarafından sorgu konusu iş kalemlerinin İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’ndeki teknik tarifinde belirtilmiş olan nakliye mesafelerini aşan kısımlar için yeni birim fiyatlar oluşturulduğu, söz konusu ödemelerin de bu yeni birim fiyatlar üzerinden yüklenicisine yapıldığı,
Görülmüştür.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle; söz konusu iş devam ederken İhale Dokümanında ve/veya Teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ortaya çıktığından, bu kapamda bazı iş kalemleri için İhale dokümanı içerisinde yer alan İnşaat Poz Tarifleri’ndeki teknik tarifinde bulunan nakliye mesafelerinden daha uzun mesafelere ihtiyaç duyulduğundan, yani ihale kapsamında yaptırılan ve taknik tarifinde nakliye mesafeleri belirtilmiş olan bazı iş kalemleri için ihtiyaç duyulmuş olan yeni mesafeler için yeni birim fiyat yapıldığından, Sorgu konusu edilen tutarların yüklenicisine ödenmesi işlemlerinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığına, dolayısıyla yüklenicisine ödemesi yapılmış tutarların sözleşme ve eklerine uygun olduğuna,
Bu sebeplerle Rapora konu edilen … TL kamu zararı iddiası ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, tahsilatı yapılmış olan tutarların ise Yüklenicisine iadesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Üye Ömer BURHANLI ve Üye Mahmut KOCAMEŞE’nin ayrışık görüşü;
“… yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “…”ne ilişkin Sözleşme eki Genel Teknik Şartname’nin 22’nci maddesinde;
“Teklif birim fiyat cetvelinde nakliye iş kalemi olmayan imalatlara ait tüm nakliye bedelleri ilgili iş kalemi birim fiyat teklifi içerisine dâhil edilerek verilecektir. Yükleniciye sözkonusu iş kalemleri ile ilgili ayrıca bir nakliye bedeli ödenmeyecektir.”,
İhale sürecinde yüklenici tarafından işe ilişkin verilen “Teklif Mektubu”nun 1inci maddesinde;
“Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Dokümanda yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak başvuruda bulunduğumuzu, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.”
hükümleri bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bir iş kalemine ilişkin nakliye birim fiyatın bulunması durumunda, o iş kalemine ilişkin nakliye bedeli birim fiyat teklif cetvelinde belirtilmiş olan nakliye birim fiyatı üzerinden ödenecek, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu iş kalemine ilişkin nakliye birim fiyatı belirtilmemişse nakliye bedelinin ilgili iş kaleminin birim fiyatı içerisinde olduğu kabul edilecek ve Yüklenici’ye belirtilen iş kalemlerinin poz tarifleri içerisinde yer alan nakliye mesafeleri için ayrıca nakliye bedeli ödenmeyecektir. Nitekim Yüklenici tarafından bu husus dikkate alınarak teklif verilmiştir.
Yapılan incelemede, İş’in devamı esnasında;
Y-NAK-KAZI-1 poz no’lu 0-10 km arası kazı ve yıkımdan çıkan malzemenin nakli,
Y-NAK-KAZI-2 poz no’lu 10-20 km arası kazı ve yıkımdan çıkan malzemenin nakli,
Y-NAK-KRM TAŞ-1 poz no’lu 20-45 km arası ocaktan alınan kırmataşın nakli,
Y-NAK-TAŞ -1 poz no’lu 5-25 km arası ocak taşından alınan taş dolgunun nakli,
Y-NAK-TAŞ -2 poz no’lu 25-45 km arası ocak taşından alınan taş dolgu malzemenin nakli,
İş kalemlerine ait yeni birim fiyatlar tanzim edilmek suretiyle Sözleşme hükmüne göre ödenmemesi gereken nakliye bedellerinin Yüklenici’ye ödendiği görülmüştür.
Tüm bu sebeplerle 24.12.2003 tarih 25326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde yer alan “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,” hükmü gereği … TL kamu zararına sebebiyet verildiğine,
Kamu zararı tutarı, Yüklenici tarafından İdareye sunulan … tarih ve … sayılı ihtirazı kayıtlı feragat dilekçesine istinaden, … Belediyesi nezdinde bulunan alacaklarından … tarih ve … Nolu muhasebe işlem fişi ile kesilerek Belediye bütçesine gelir kaydı yapılmışsa da, bu tahsilatın Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12 nci maddesinde; “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12 nci maddesinde; “a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, b) (Değişik:RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/7 md.) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak,” şeklinde sayılan tahsilat yöntemleri arasında sayılmadığına, dolayısıyla söz konusu işlemin kamu zararı tahsili olarak kabul edilemeyeceğine,
Söz konusu kamu zararından;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereği ilişikli ödeme emri belgesi ile Birim Fiyat Teklif Mektubu’nda ayrıca nakliye bedeli ödenmesi öngörülmemiş olan bir imalatın yapılması esnasında ortaya çıkabilecek tüm nakliye bedelleri ilgili iş kaleminin birim fiyatına dâhil iken, bahse konu nakliye bedellerinin yeni birim fiyat yapılarak ödenmesi talimatını veren Harcama Yetkilisinin,
Aynı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan;
“Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.”
hükümleri gereği Yeni Birim Fiyat Tespit Tutanağını hazırlayan Diğer Gerçekleştirme Görevlilerinin
sorumluluğu bulunmaktadır.
Ayrıca 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi ön mali kontrol kapsamında ele alındığından, “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi de bu çerçevede değerlendirildiğinden, ilişikli ödeme emri belgesini düzenleyen ve bu belgenin üzerinde “vize/kontrol edilmiştir” şerhi ile imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisinin de söz konusu kamu zararının oluşmasında sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla;
Kamu zararı tutarı olan … TL’nin;
Harcama Yetkilisi … (…) ve Yeni Birim Fiyat Tespit Tutanağı’nda imzası bulunan Diğer Gerçekleştirme Görevlileri … (…), … (…) ve … (…) ile Ödeme Emri Belgesi üzerinde ve Yeni Birim Fiyat Tespit Tutanağı’nda imzası bulunması hasebiyle hem Gerçekleştirme Görevlisi hem de Diğer Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla …’ya (…)
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesi gerekmektedir.”
1/B: Güncelliği olmayan ve fiyatı daha yüksek olan pozların birim fiyat analizinde kullanılması
Denetçi sorgusunda; … yükleniminde bulunan, … ihale kayıt numaralı “…” kapsamında 18.185 poz numaralı “Patlayıcısız Demirli Demirsiz Beton İnşaat Yıkımı” yeni birim fiyatının tanziminde Karayolları Genel Müdürlüğünün 2012 yılında güncellenen analizlerinden olan KGM/18.185 poz numaralı “Patlayıcı Madde Kullanılmadan Demirli ve Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” birim fiyat analizinin kullanılması gerekirken, herhangi bir güncelliği olmayan ve fiyatı daha yüksek olan Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları Genel Müdürlüğüne (DLH) ait 74.050.0004 poz numaralı “Her Cins Demirli, Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” pozuna ait birim fiyat analizinin kullanılması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
… İşi Sözleşmesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;
“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md.; yürürlük: 18/08/2019) fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.
6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
(7) (Ek fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18/08/2019) 12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
Öte yandan Karayolları Genel Müdürlüğüne ait KGM/18.185 poz numaralı “Patlayıcı Madde Kullanılmadan Demirli ve Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” imalatının teknik tarifi;
Poz no Girdiler Ölçü Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı
İşçilik
101.001.062 Düz işçi Sa 0,5 16,45 8,23
191.001.001 Ekskavatörün 1 saatlik ücreti Sa 0,182 200,228 36,44
191.001.028 Lastik Tekerlekli Yükleyici Sa 0,022 154,897 3,41
Karsız Toplam 48,07
%25 Kar ve Genel Gider 12,02
Toplam Tutar 60,09
Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları Genel Müdürlüğüne (DLH) ait 74.050.0004 poz numaralı “Her Cins Demirli, Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” imalatının teknik tarifi;
Poz no Girdiler Ölçü Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı
İşçilik
101.001.062 Düz işçi Sa 13 16,45 213,85
101.001.062 Düz işçi Sa 2,5 16,45 41,13
Karsız Toplam 254,98
%25 Kar ve Genel Gider 63,74
Toplam Tutar 318,72
Şeklinde, söz konusu pozlara ilişkin yayımlanmış olan kitaplarında yer almıştır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yeni birim fiyatın tespitinde, sıralamaya uygun olması koşuluyla, öncelikle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesinin 2 nci bendinde yer alan analizlerden hangisinin kullanılacağı belirlenecek, aynı hüküm gereği, Yüklenici’nin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizler dikkate alınarak oluşturulacak bir analiz söz konusu olmadığı için, İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak, belirlenen analize, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aynı maddenin 3 üncü bendinde yer alan rayiçlerden biri veya birkaçının uygulanması suretiyle ihtiyaç duyulan imalat kaleminin birim fiyatı tespit edilecek, tespit edilen yeni birim fiyata birim fiyat teklif cetvelinde benzer poz varsa benzer poz indirimi, yoksa 0,90 katsayısı tatbik edilerek ödemeye konu yeni birim fiyat belirlenecektir.
Bu kapsamda patlayıcı madde kullanılmadan demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması imalatının yalnızca işçi kullanılarak yapılmasının planlanması durumunda DLH’ye ait 74.050.0004 poz numaralı “Her Cins Demirli, Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” imalatına ait analizler kullanılacak, söz konusu imalatın işçilikle beraber olması koşuluyla ekskavatör ve lastik tekerlekli yükleyici ile yapılmasının planlanması durumunda ise Karayolları Genel Müdürlüğüne ait KGM/18.185 poz numaralı “Patlayıcı Madde Kullanılmadan Demirli ve Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” imalatına ait analizler kullanılacaktır.
Yapılan incelemede;
“…”nin yürütülmesi aşamasında İdarece gerekli görülen bazı iş kalemlerine ilişkin … tarihli Yeni Birim Fiyat Analizleri Gerekçe Raporu’nda yer alan “Köprü genişletme vb.çalışmalarda kullanılmak üzere beton kırım, hasır donatı, ve çeşitli demir imalatların yapılması işlerine ihtiyaç duyulmaktadır.” gerekçeleriyle yeni birim fiyat yapıldığı, yeni birim fiyat oluşturularak yaptırılmış olan patlayıcı malzeme kullanılmadan demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkımı imalatının, Kesin Hakediş ekinde bulunan fotoğraflardan görüldüğü üzere, işçilikle beraber ekskavatör ve lastik tekerlekli yükleyici ile yapıldığı, dolayısıyla söz konusu imalatın teknik olarak Karayolları Genel Müdürlüğüne ait KGM/18.185 poz numaralı “Patlayıcı Madde Kullanılmadan Demirli ve Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” imalatı ile benzerlik gösterdiği, bu sebeple yeni birim fiyat analizinde bu pozun kullanılması gerektiği halde yapılmış olan imalat kalemiyle teknik benzerliği bulunmayan ve birim fiyatı da daha yüksek olan DLH’ye ait 74.050.0004 poz numaralı “Her Cins Demirli, Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” analizinin kullanıldığı,
Bu kapsamda yeni birim fiyat yapılırken, 2021 yılı birim fiyatı 60,09 TL, ödemeye konu tutarı 54,08(60,09*0,90) TL olan KGM/18.185 poz numaralı “Patlayıcı Madde Kullanılmadan Demirli ve Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” analizine ilişkin fiyatın kullanılması gerekirken, 2021 yılı birim fiyatı 318,72 TL, %14,15 ihale tenzilatı uygulanarak belirlenen ödemeye konu tutarı 273,63(318,72*%85,85) TL olan DLH’ye ait 74.050.0004 poz numaralı “Her Cins Demirli, Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” analizine ilişkin fiyatın kullanıldığı,
Görülmüştür.
Tüm bu sebeplerle Yüklenici’ye fazla ödemede bulunulması suretiyle 24.12.2003 tarih 25326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde yer alan “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,” hükmü gereği … TL kamu zararına sebebiyet verildiğine,
Kamu zararı tutarı Yüklenici tarafından İdareye sunulan … tarih ve … sayılı ihtirazı kayıtlı feragat dilekçesine istinaden … Belediyesi nezdinde bulunan alacaklarından … tarih ve … Nolu muhasebe işlem fişi ile kesilerek Belediye bütçesine gelir kaydı yapılmışsa da, bu tahsilatın Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12 nci maddesinde; “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12 nci maddesinde; “a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, b) (Değişik:RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/7 md.) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak,” şeklinde sayılan tahsilat yöntemleri arasında sayılmadığına, dolayısıyla söz konusu işlemin kamu zararı tahsili olarak kabul edilemeyeceğine,
Söz konusu kamu zararından;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereği ilişikli ödeme emri belgesi ile herhangi bir güncelliği olmayan ve fiyatı daha yüksek olan Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları Genel Müdürlüğüne (DLH) ait 74.050.0004 poz numaralı “Her Cins Demirli, Demirsiz Beton İnşaatın Yıkılması” pozuna ait birim fiyat analizi kullanılarak oluşturulan 18.185 poz numaralı “Patlayıcısız Demirli Demirsiz Beton İnşaat Yıkımı” yeni birim fiyatın ödenmesi talimatını veren Harcama Yetkilisinin,
Aynı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan;
“Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.”
hükümleri gereği Yeni Birim Fiyat Tespit Tutanağını hazırlayan Diğer Gerçekleştirme Görevlilerinin
sorumluluğu bulunmaktadır.
Ayrıca 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi ön mali kontrol kapsamında ele alındığından, “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi de bu çerçevede değerlendirildiğinden, ilişikli ödeme emri belgesini düzenleyen ve bu belgenin üzerinde “vize/kontrol edilmiştir” şerhi ile imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisinin de söz konusu kamu zararının oluşmasında sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla;
Kamu zararı tutarı olan … TL’nin;
Harcama Yetkilisi … (…) ve Yeni Birim Fiyat Tespit Tutanağı’nda imzası bulunan Diğer Gerçekleştirme Görevlileri … (…), … (…) ve … (…) ile Ödeme Emri Belgesi üzerinde ve Yeni Birim Fiyat Tespit Tutanağı’nda imzası bulunması hasebiyle hem Gerçekleştirme Görevlisi hem de Diğer Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla …’ya (…)
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy