4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin gerekçe gösterilmesi suretiyle feshedilmesi üzerine, kesin ve ek kesin teminatların alındığı tarihten Sözleşmenin fesih edildiği tarihe kadar güncellenerek gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ve kamu zararı tutarı üzerinden gecikme faizi hesaplanmaması
A) … ihale kayıt numaralı “... İnşaatı” işinde, yüklenici ... ile imzalanmış … TL tutarındaki anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin; mevzuata aykırı olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin gerekçe gösterilmesi suretiyle feshedilmesi üzerine, kesin teminatın alındığı tarihten Sözleşmenin fesih edildiği tarihe kadar güncellenerek gelir kaydedilmemesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Dosya münderecatı incelendiğinde,
İdare ile ... arasında imzalanan … tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“6.1. Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
“Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27 nci maddesinde;
“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” hükümlerinin yer aldığı, Sözlemesi uyarınca “İşe” … tarihinde başlanıldığı, “İşin” bitim tarihinin … olduğu;
28.02.2022 tarihine kadar yapılan … TL tutarındaki işleri içeren … tarihli ve … numaralı ödeme emri belgesine ekli … No.lu hakedişi müteakip, Yüklenici tarafından düzenlenen … tarihli ve … sayılı dilekçede:
İşe ilişkin sözleşmede 2020 yılı için %10, 2021 yılı için %45, 2022 yılı için %45 oranında ödenek öngörüldüğü; 2020 yılında … TL, 2021 yılında … TL, 2022 yılında … TL ödeme yapıldığı, söz konusu ödemelerden de anlaşılacağı üzere Sözleşmede öngörülen ödeneklerin sağlanamadığı, bu suretle artan döviz ve inşaat maliyetleri ile Firmalarının mali açıdan zor durumda kaldığı, İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısında, İşin kapsamında olmayan B ve C blokların temel ve bodrum kat tabliye imalatlarının, A blok kaba inşaatıyla bütünlük arz etmesi nedeniyle yapılması gerektiğinin bildirildiği, ayrıca ... Bakanlığı Ağız ve Diş Sağlığı Dairesi Başkanlığı tarafından yapının hizmet verme koşullarına ilişkin olarak proje revizyonu talep edildiği, buna binaen İdare tarafından diş ünitleri, ameliyat üniteleri ve diğer alanlarda yapılacak imalatlarda değişiklik olacağının bildirildiği;
Kaba inşaattaki artışlar ile projede yapılan değişiklikler neticesinde “İşin”, %10’luk iş artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale geldiğinin ifade edilmesi ve 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinin hükümlerine yer verilmesi suretiyle;
Taahütleri altında devam eden “... İnşaatı” işinde, gerçekleştirilen proje revizyonları ile yapılması zorunluluk arz eden imalatların ortaya çıktığı, bu durumun, ciddi bir maliyet artışına neden olacağı ve İdarenin Sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesine sebebiyet vereceği, öngörülemeyen bu nedenlerden dolayı Firmalarınca “İşe” devam edilebilmesinin imkansız hale geldiği, bu suretle “İşin” sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 15.04.2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kanuna eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6 ncı madde uyarınca tasfiye edilmesinin talep edildiği;
31.07.2022 tarihine kadar yapılan … TL tutarındaki işleri içeren … tarihli ve … numaralı ödeme emri belgesine ekli … No.lu hakedişi müteakip, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen “Tasfiye” konulu, … tarihli ve … sayılı, Daire Başkanı Vekili … imzalı yazıda:
Yukarıda bahse konu olan Yüklenici dilekçesindeki ifadelere yer verilmek suretiyle ... Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile yapılması zorunluluk arz eden imalatların ortaya çıktığı, söz konusu “İşin”, %10’luk iş artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale geldiği ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde İdarenin de Sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edemeyeceği, öngörülmeyen bu nedenlerden dolayı “İşin” sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin, 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunun, Yönetim Kurulunca karara bağlanmasının talep edildiği;
Üniversite Yönetim Kurulunun … tarihli … sayılı toplantısında, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ve eklerinin görüşülmesi sonucunda alınan … No.lu Kararda:
“(…) …... İnşaatında ... Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi, söz konusu inşaatın %10 keşif artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale gelmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülmeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum nedeniyle İşin, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi ve uyarınca tasfiye edilmesine ve tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesine oy birliği ile karar verildi.” ifadelerine yer verildiği;
Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından “Rektörlük Makamına” yönelik düzenlenen “Tasfiye İşlemleri” konulu, … tarihli ve … sayılı, Daire Başkanı Vekili … imzalı müzekkerede:
“(…) Üniversitemiz Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı oturumunda alınan … sayılı kararına uygun olarak tasfiye edilmesi, tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunu olurlarınıza arz ederim.” denilmekte olduğu bu hususta, Rektör Prof. Dr. … tarafından “Olur” verildiği;
Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen “...” muhataplı, “... İnşaatı Durum Tespiti” konulu, … tarihli ve … sayılı, Daire Başkanı Vekili … imzalı yazıda:
İşin sözleşmesinin, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesine karar verildiği, mezkûr Şartnamenin 47 nci maddesinin on bir ve on yedinci fıkralarına yer verilmesi suretiyle İşe ilişkin “Durum Tespit Tutanağının” düzenlenmesi için Firma yetkilisi veya vekilinin … tarihinde İdarede hazır bulunması gerektiği hususunun bildirildiği;
Yüklenici Firma yetkilisinin katılımı ile … tarihli “Durum Tespit Tutanağının” tanzim edildiği,
Görülmüş olup incelemenin devamında; Raporda da belirtildiği üzere kesin teminatın güncellenmek suretiyle gelir kaydedilmesine ilişkin herhangi bir işlem gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.
Bu aşamada, ilgili mevzuat hükümlerinin, yukarıda sürecine yer verilen somut olaya tatbik ettirilmesi gerekmektedir:
Yüklenicinin dilekçesinde atıfta bulunulan, 15.04.2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kanuna eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6 ncı maddede;
“(…) 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. (…)” hükmü yer almakta olup … tarihine kadar yapılan işleri içeren … tarihli … No.lu hakediş incelendiğinde, yapılan iş tutarının … TL olduğu, bu tutarın sözleşme bedeline oranının %22,71’e tekabül ettiği tespit edilmiştir. Bu suretle, İşin sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6 ncı maddesi uyarınca feshedilebilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.
Yüklenici dilekçesi ve bu dilekçeye binaen alınan Karar ve Olur’da dayanak olarak gösterilen, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmekte olup Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21 inci maddesinde de bu düzenlemelere aynen yer verilmiştir.
Ek olarak, Mezkûr Şartname maddesinin dördüncü fıkrasında; “İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır.” ifadelerine yer verilmiştir.
İlgili mevzuat hükümlerinden hareketle, Denetçi tarafından tanzim edilen Raporda yer verilen “İhalenin %10 keşif artışı ile bitmeyeceği anlaşılsa bile müteahhidin sözleşme bedeli olan … liralık imalatı tamamlaması gerekirdi.” yönündeki tespite karşılık olarak Sorumluların savunmalarında:
… adet standart ünit ve … adet yatak kapasiteli ... Binasına ilişkin projenin; tek bir büyük odada 5 (beş) veya 6 (altı) adet ünit bulundurulacak şekilde hazırlandığı; “İşin” yapımının devamı esnasında, Binanın hizmete açılabilmesi bakımından izin ve ruhsat mercii olan ... Bakanlığı tarafından proje revizyonunun talep edildiği, bahse konu talep yazısında diş ünitlerinin, izolasyonu ve mahremiyeti sağlayacak şekilde tavana kadar dezenfekte edilebilir kimyasala dayanıklı malzeme ile diğer ünitlerden ayrılması ve lokal ameliyat ünitelerinin tekli poliklinik şeklinde düzenlenmesi gereğinin bildirildiği; … adet diş üniti için münhasıran oda yapılması neticesinde ortaya çıkan ilave inşaat, mekanik ve elektrik imalatları bedelinin, sözleşme bedelinin %10’unu aşacağının anlaşıldığı, bu nedenle “İşin” tasfiye edilmesine karar verildiği; nitekim Rapora konu ihaledeki mekanik imalatları bedelinin yaklaşık maliyete oranı %29 iken İkmal İhalesinde bu oranının %45’e, elektrik imalatları açısından ise %12’den %14’e çıktığı; Yüksek Fen Kurulunun 01.06.2005 tarihli ve 2005/057 sayılı Kararında, proje revizyonu neticesinde değişiklik yapılacak imalat kalemlerinin, projenin temel sistemine ilişkin olması ve yeniden proje çizimini gerektirmesi nedeniyle sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesinin gerektiği sonucuna varıldığı, benzer durumun ... İnşaatı işinde de olduğu; ... Bakanlığının talep etmiş olduğu teknik detaylar sonucu revize edilecek uygulama projesinin inşaatın başlangıç safhasında tatbik edilmesinin zorunlu olduğu; “İşin” mevcut sözleşme şartlarında … TL imalat yapılması suretiyle tamamlanması halinde, ... Bakanlığı tarafından mevzuat uyarınca talep edilen değişikliklere aykırı imalat yapılması sonucu ortaya çıkacağından, Binanın hizmete açılması aşamasında Bakanlıkça izin verilmemesi durumu ile karşılaşılacağı, bu durumda mevcut imalatların yıktırılması ve revizyon projede öngörülen imalatların yaptırılmasının gerekeceği, bu işlemlerin de 5018 sayılı Kanunda yer verilen “kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanımı” ilkesi ile bağdaşmayacağı; bu nedenlerle tasfiye kararı alındığı; alınan bu kararın “Fesih” değil, tasfiye kararı olması nedeniyle Yapım Genel Şartnamenin 47 nci maddesi uyarınca yürütülen iş ve işlemlerin mevzuata uygun olduğu, anılan mevzuatta teminatların gelir kaydedilmesine ilişkin bir hükme yer verilmediğinden kamu zararına sebebiyet verilmediği,
ileri sürülmüştür.
… İl … Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen tespitlerden; diş ünitlerinin, izolasyonu ve mahremiyeti sağlayacak şekilde tavana kadar imal edilmiş dezenfekte edilebilir dayanıklı malzemeler ile diğer ünitlerden ayrılması ile lokal ameliyat ünitelerinin tekli poliklinikler şeklinde düzenlenmesi hususlarının proje revizyonunu gerektirdiği açık olup Sorumlular tarafından ileri sürülen, işin tamamlanması için gerekli revizyon neticesinde ortaya çıkan ilave inşaat, mekanik ve elektrik imalatları bedelinin, sözleşme bedelinin %10’unu aşacağı iddiası kabule şayandır.
Bu halde, tartışma konusu husus, Sorumlular tarafından “tasfiye” olarak nitelendirilen işlemin, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi hükümlerine uyarlı olup olmadığına ilişkindir. Buradan hareketle; ilave iş kavramı ile mezkûr maddenin üçüncü fıkrasında yer verilen “İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” şeklindeki emredici düzenlemenin maksadının, proje değişikliği bağlamında irdelenmesi gerekmektedir.
İşe ilişkin sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Uygulama Projesi, (…)” denilmekte olup
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde;
“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
(…)
(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. (…)”,
“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;
“12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. (…)” hükmü yer almaktadır.
İşe ilişkin sözleşmenin eki olan ihale dokümanını oluşturan belgelerden, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerinde, projelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanması için projelerde değişiklik yapılabileceği; yüklenicinin bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorunda olduğu; sözleşme kapsamında fiyatı belirli olmayan iş kalemlerine ilişkin bedellerin, Şartnamenin 22 nci maddesine göre tespit edileceği belirtilmektedir. Projelerde yapılacak bu değişikliğin nev’i; birtakım iş kalemlerinin ilave edilmesi karşılığında bazı iş kalemlerinin eksiltilmesi şeklinde de ortaya çıkabilecektir. Bu nedenledir ki ilgili mevzuatta, yapılacak zorunlu proje değişikliğinin kapsamının, sözleşme bedelinin %10’unu geçemeyeceğine dair bir sınırlamaya yer verilmemiştir.
4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi ise doğrudan proje değişikliğinin kapsamı ile ilintili olmayıp yapılan değişiklikler sonucunda ortaya çıkacak olan “nihai toplam sözleşme bedeline” ilişkin sınırlama getirmektedir. Mezkûr madde; öngörülmeyen durumlar sonucunda ortaya çıkacak olan ve sözleşme bedelinin %10’u ile sınırlanan iş artışı miktarı dahilinde, işin tamamlanacağı veya işin tamamlanamayacağı hallere göre farklı usuller belirlemektedir.
Şöyle ki Rapora konu “... İnşaatı İşi” kapsamında, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, … TL sözleşme bedelinin %10’una tekabül eden … TL kadar daha imalat, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı Yükleniciye yaptırılabilecektir. Bir başka deyişle, Rapora konu yapım işinin, sözleşme bedelinin %10’unu aşmayan ilave iş tutarı ile tamamlanacağının anlaşılması halinde, Yüklenicisine yaptığı imalatların karşılığı olarak toplamda … TL’ye kadar ödeme yapılabilecektir.
Diğer taraftan, “İşin” tamamlanması için ortaya çıkan ilave iş ihtiyacı tutarı, sözleşme bedelinin %10’unu aşmakta ise “İşin” sözleşme bedelinde herhangi bir artışa gidilmeksizin, ilk sözleşme bedeline karşılık gelen … TL tutarındaki imalatın, Yüklenici tarafından yapılmasını müteakip “İşin” tasfiye edilmesi gerekmektedir. Anılan bu düzenlemedeki maksadın; işin fiziken tamamlanması değil, sona erdirilecek olsa dahi geçerli bir sözleşme kapsamındaki bedel taahhüdünün yerine getirilmesini bir zorunluluğa bağlamak olduğu kuşkusuzdur.
Söz konusu mevzuat hükümlerine karşın, sorumlular tarafından “İş” tasfiye edilmeksizin sözleşme bedeli kadar imalatın yaptırılmış olması halinde, ... Bakanlığı tarafından talep edilen proje revizyonunun gerçekleştirilemeyeceği ve bu durumun da telafisi güç zararlara neden olabileceği iddia edilmiştir.
Ancak, yukarıda açıklandığı üzere sorumluların savunmaları kabule şayan değildir. Şöyle ki Bakanlık tarafından talep edilen proje revizyonu neticesinde, “... İnşaatı” işinin … TL tutarı dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması halinde, “İşin” sözleşme bedelinde herhangi bir artış yapılamayacaksa da İdare ile Yüklenici arasında akdedilen Sözleşmenin 8 inci maddesinde, ihale dokümanı olduğu belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca proje değişikliği yapılabilecektir. Zira, tasfiye edilecek sözleşme kapsamında, ilk sözleşme bedeline karşılık gelen … TL tutarındaki imalatın, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak Yükleniciye yaptırılması zorunludur. Söz konusu proje değişikliği, ... Bakanlığı tarafından talep edilen hususlar dikkate alınarak ilave edilen imalat kalemlerine karşılık olarak, iş programının son safhalarında yaptırılması icap edecek imalat kalemlerinin eksiltilmesi suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Bu suretle ortaya çıkarılacak mukayese keşif hesabı sonucu toplam … TL tutarındaki imalatın, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak Yükleniciye yaptırılması sağlanmış olacaktır. Devamında, tasfiye edilen “İşin” tamamlanması için ikmal ihalesi gerçekleştirilebilecek ve “İş” fiziki olarak ... Bakanlığının talepleri doğrultusunda tamamlanmış olacaktır.
Sorumluların savunmalarında ifade edilen Rapora konu ihaledeki mekanik imalatları bedelinin yaklaşık maliyete oranı %29 iken İkmal İhalesinde bu oranının %45’e, elektrik imalatları açısından ise %12’den %14’e çıktığı iddiası değerlendirilecek olursa, bahse konu veriler, her bir iş kaleminin o işe ilişkin toplam yaklaşık maliyet içerisindeki ağırlıklarının gösteren pursantaj oranları olup Rapora konu ihalede kaba inşaat imalatlarının tamamlandığı ve İkmal İhalesi kapsamında ilave imalat kalemlerinin bulunduğu gözetildiğinde, ileri sürülen oransal farklılığın ortaya çıkması doğal bir durumdur. Ancak bu durum, Rapora konu sözleşme kapsamında proje değişikliği gerçekleştirilmesi suretiyle ilk sözleşme bedeline karşılık gelen … TL tutarındaki imalatın Yükleniciye yaptırılmasına engel teşkil etmemektedir.
Sorumluların savunmalarında ek olarak, Yüksek Fen Kurulu (YFK) Başkanlığının 01.06.2005 tarihli ve 2005/057 sayılı Kararında “… Sözleşme kapsamında bulunmayan ve işin başlaması safhasında projenin temel sistemindeki değişiklik gereği ortaya çıkan ve yeniden projelendirilen temel sisteminin, işin anahtar teslimi götürü bedelinde % … ‘un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belirlenmesi ve temel sisteminin yeni projeye göre yapılmadan işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine istinaden genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekeceğine” karar verildiği belirtilmiş olup bu Kararın kıyasen Rapora konu sözleşme kapsamında da uygulanması gerektiği iddia edilmiştir.
Söz konusu Kararda mevcut olan uyuşmazlık; proje kapsamındaki radye temel sistemin yerine yapılması gereken fore kazık imalatı tutarının, yasal iş artışı tutarından fazla olacağının tespiti üzerine işe ilave edilecek fore kazık sisteminden başlamak suretiyle sözleşme bedeli kadar imalat yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde belirtildiği üzere, ihale edilecek bir iş için öncelikli olarak, arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunlu olduğundan, İdaresince bu zorunluluk gerektiği şekilde yerine getirilmediğinden ve proje değişikliği işin başlangıç safhasında yer alan temel sisteminden kaynaklandığından dolayı YFK tarafından İşin, devam edilmeksizin tasfiye edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Ancak Rapora konu “İş” kapsamında gerekliliği hasıl olan proje revizyonu neticesinde ortaya çıkan işler, kaba inşaatın tamamlanmasının akabinde diş ünitlerinin birbirlerinden ayrılmasını tesis edecek imalat kalemlerinden oluşmaktadır. Bu nedenle, Sorumlular tarafından zikredilen YFK kararının, somut olay ile ilişkilendirilmesi yerinde olmayacaktır. Ayrıca, 08.08.2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 27 nci maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin dördüncü fıkrasının sonuna “İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır.” cümlesinin eklenmesi neticesinde, Rapora konu sözleşme kapsamında gerçekleştirilmesi zorunlu olan imalat tutarı -açıklığa kavuşturulmuştur. Nitekim, bu mevzuat değişikliğini müteakip verilen 05.07.2022 tarihli ve 2022/197 sayılı YFK görüşünde; ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarının yerine getirilmesinin zorunlu olduğu hususunun kuşkusuz olduğu, yalnızca proje değişikliği sonucu ortaya çıkan imalatlar ile ihaleye esas projede yer alan imalatlardan hangilerinin öncelikli olarak yapılacağının belirlenmesi hususunda görev, yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu ifade edilmiştir.
Bu itibarla “İşin”; 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen “İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” amir hükmünün hilâfına olacak şekilde, ilk sözleşme bedeline karşılık gelen … TL tutarındaki imalat yaptırılmadan, sözleşme bedelinin %28’i oranında imalat yapılmış iken tasfiye edilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır. Hal böyle iken Sözleşmenin bahse konu 24 üncü maddeye göre sona erdirildiğinden söz edilemeyecektir.
Diğer yandan, 4735 sayılı Kanun’un “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Ancak Rapora konu “İşin”, Kanun’un 10 uncu maddesinde sayılan mücbir sebep halleri nedeniyle yapılamaz hale geldiğinden söz edilemeyeceğinden, Sözleşmenin mücbir sebeplerden dolayı feshedilebilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
4735 sayılı Kanun’un “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde ise “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almakta olup aynı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 4735 sayılı Kanun’un 23, 24 ve Geçici 6 ncı maddelerine göre tasfiyesi veya feshi mümkün olmayan Sözleşmenin tarafı Yüklenicinin “sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik iradesini içeren” dilekçesinde yer verilen; Taahhüdümüz altında yapımı devam eden ... İnşaatında ... Bakanlığı ve idarece yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara başlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum firmamızın inşaata devam etmesini imkansız hale getirmiştir.” şeklindeki beyanın, Kanun’un “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19 uncu maddesi kapsamında olduğu açıktır.
Hal böyle iken Yüklenicinin bahse konu sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik olan irade beyanı sonucunda Sözleşmenin feshedilmesi, bu fesih halinin hukuki gereği olarak da kesin teminatın, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmek suretiyle gelir kaydedilmesi icap etmektedir.
Ancak, yapılan incelemede, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinde yer verilen hükümlere aykırı olarak “İşin” tasfiye edilmesi suretiyle Yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmemesine neden olunmuştur. Bu itibarla, 24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı ve anılan maddenin ikinci fıkrasının (e) bendinde; idare gelirlerinin tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmamasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden olduğu hükme bağlandığı gözetildiğinde, hiçbir surette gelir kaydedilmemiş olan kesin teminatın güncellenmiş değeri tutarında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Söz konusu kamu zararına ilişkin sorumluluk hususu değerlendirildiğinde;
06.11.1981 tarihli ve 17506 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kanununun “Rektör” başlıklı 13 üncü maddesinde;
“a) (…) Rektör, üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü tüzel kişiliğini temsil eder.
b) Görev, yetki ve sorumlulukları:
(1) Üniversite kurullarına başkanlık etmek, yükseköğretim üst kuruluşlarının kararlarını uygulamak, üniversite kurullarının önerilerini inceleyerek karara bağlamak ve üniversiteye bağlı kuruluşlar arasında düzenli çalışmayı sağlamak, (…)
(5) Üniversitenin birimleri ve her düzeydeki personeli üzerinde genel gözetim ve denetim görevini yapmak, (…)”,
Aynı Kanun’un “Üniversite Yönetim Kurulu” başlıklı 15 inci maddesinde;
“(…)
b. Görevleri: Üniversite yönetim kurulu idari faaliyetlerde rektöre yardımcı bir organ olup aşağıdaki görevleri yapar:
(1) Yükseköğretim üst kuruluşları ile senato kararlarının uygulanmasında, belirlenen plan ve programlar doğrultusunda rektöre yardım etmek,
(2) Faaliyet plan ve programlarının uygulanmasını sağlamak; üniversiteye bağlı birimlerin önerilerini dikkate alarak yatırım programını, bütçe tasarısı taslağını incelemek ve kendi önerileri ile birlikte rektörlüğe, vakıf üniversitelerinde ise mütevelli heyetine sunmak,
(3) Üniversite yönetimi ile ilgili rektörün getireceği konularda karar almak,
(4) Fakülte, enstitü ve yüksekokul yönetim kurullarının kararlarına yapılacak itirazları inceleyerek kesin karara bağlamak,
(5) Bu kanun ile verilen diğer görevleri yapmaktır.”,
21.11.1983 tarihli ve 18228 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatın Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı” başlıklı 28 inci maddesinde;
“Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının görevleri şunlardır:
a) Üniversite bina ve tesislerinin projelerini yapmak, ihale dosyalarını hazırlamak, yapı ve onarımla ilgili ihaleleri yürütmek, inşaatları kontrol etmek ve teslim almak, bakım ve onarım işlerini yapmak, (…)” hükümlerinin yer aldığı,
Rektör Prof. Dr. ... imzalı, … tarihli ve … sayılı yazıda;
“Üniversitemizde; … sayılı Kararnamenin 25 ve 26 ncı maddelerinde geçen, 2547 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinde geçen ve Üniversitemiz İmza Yetkileri Yönergesi kapsamındaki, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının görev ve sorumluluğunda bulunan tüm iş ve işlemlerde Üniversitemiz Rektörü Prof. Dr. ... yetkili olacaktır.” ifadesinin yer aldığı,
Rapora konu olayda ise Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı Vekili ... imzalı, … tarihli, “Tasfiye” konulu yazı ile “İşin”, bahse konu yazıda belirtilen gerekçelere istinaden 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunun, Yönetim Kurulunca karara bağlanmasının talep edildiği;
Yönetim Kurulu tarafından … tarihli ve … sayılı toplantıda bu yönde karar alındığı;
Bunu müteakip, Daire Başkanı Vekili ... imzalı, … tarihli, “Tasfiye İşlemleri” konulu müzekkere ile “İşin” 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi uyarınca tasfiye edilmesine ilişkin işlemin, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunda Rektör Prof. Dr. ... tarafından “Olur” verildiği ve tasfiye işleminin gerçekleştirilmesi suretiyle Sözleşmenin sona erdirildiği görülmüş olup
Yukarıda gerekçelerine yer verildiği üzere, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen tasfiye işlemi sonucu Yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmemesine neden olunduğu tespit edilmiştir.
Bu itibarla, ilgili mevzuatta Yönetim Kuruluna yapım işi sözleşmelerine ilişkin olarak karar almak hususunda bir görev verilmediği ve “İşin” tasfiye edilmesi yönündeki kararlarını müteakip gerekli iş ve işlemlerin, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunda Rektör Prof. Dr. ... tarafından “Olur” verildiği gözetildiğinde, Yönetim Kurulu Kararının istişare niteliğinde olduğu açıktır. Bu suretle, Raporda sorumluluk tevcih edilen Yönetim Kurulu üyelerinin oluşan kamu zararında sorumlulukları bulunmamaktadır.
Buna karşın, … tarihli yazısı suretiyle Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının görev ve sorumluluğunda bulunan tüm işlemlerde kendisini yetkili kılan ve “İşin” tasfiye edilmesi işleminin, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunda, … tarihinde “Olur” veren Rektör Prof. Dr. ... ile
“İşin” tasfiye edilmesi işlemlerini yürüten Sözleşmenin tarafı Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının amiri olan ...,
İşin, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinde yer verilen hükümlere aykırı olarak tasfiye edilmesi suretiyle Yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmemesine sebebiyet vermişlerdir. Dolayısıyla adı geçenlerin, oluşan kamu zararında, “Diğer Sorumlu” sıfatı ile sorumlulukları bulunmaktadır.
Sonuç olarak yukarıda açıklanan gerekçeler ile toplam … TL kamu zararının,
Diğer Sorumlular (Rektör) Prof. Dr. ... ile (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili) ...’ye müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
karar verildi.
B) … ihale kayıt numaralı “... İnşaatı” işinde, yüklenici ... ile imzalanmış … TL tutarındaki anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin; mevzuata aykırı olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin gerekçe gösterilmesi suretiyle feshedilmesi üzerine, fiyat farkı olarak ödenen tutarlar dolayısıyla Yüklenicinin vermiş olduğu ek kesin teminatların, alındıkları tarihten Sözleşmenin fesih edildiği tarihe kadar güncellenerek gelir kaydedilmemesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İdare ile Yüklenici arasında imzalanan … tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü yer almakta olup İlam maddesinin (A) fıkrasında; söz konusu fıkrada belirtilen gerekçeler ile Yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verilmiştir.
4735 sayılı Kanun’un “Ek kesin teminat” başlıklı 12 nci maddesinde; “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” ifadesi yer almaktadır.
Bu suretle, Rapor maddesinin (B) fıkrasında konu edildiği üzere, ek kesin teminatların da alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmek suretiyle gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede, Yükleniciden alınan ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmediği tespit edilmiştir.
Bu itibarla, 24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı ve anılan maddenin ikinci fıkrasının (e) bendinde; idare gelirlerinin tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmamasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden olduğu hükme bağlandığı gözetildiğinde, hiçbir surette gelir kaydedilmemiş olan ek kesin teminatların güncellenmiş değeri tutarında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Oluşan kamu zararı tutarı değerlendirilecek olursa;
Denetçi tarafından tanzim edilen Rapor maddesinin (B) fıkrasında, Yüklenici tarafından İdareye verilmiş olan toplam 1.500.000,00 TL değerindeki 7 (yedi) adet teminat mektubunun, alındığı tarihten gelir kaydedilmesi gereken tarihe kadar güncellenmesi suretiyle kamu zararı hesabı yapılmıştır.
Ancak, kamu zararı hesabına konu teminat mektuplarından, 5 (beş) adedi, “İşin” sözleşmesinin “Geçici kabul noksanları” başlıklı 30 uncu maddesinde yer verilen “Geçici kabul noksanları için düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’ü kadar teminat mektubu alınır ve bu teminat mektubu, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye iade edilir. (…)” hükmü uyarınca alınan teminat mektuplarından oluşmaktadır. Dolayısıyla bu tutarların, 4735 sayılı Kanun’un 22 nci maddesine göre gelir kaydedilmesi gereken kesin teminat niteliğini haiz olmaması nedeniyle kamu zararı hesabına dahil edilmemesi gerekmektedir. Sorumluların savunmalarında ileri sürülen … tarihli - 400.000,00 TL tutarındaki teminat mektubuna ilişkin kamu zararı hesabında Denetçisi tarafından hata yapıldığı iddiası yersiz olsa da söz konusu teminat mektubu, kesin teminat niteliğini haiz olmadığından kamu zararı hesabına dahil edilmemiştir.
Sonuç olarak, Rapora konu edilen … TL tutarının;
…’lik kısmı ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına,
… TL’lik kısmının ise esas ve sorumluluk yönünden İlam maddesinin (A) fıkrasında belirtilen gerekçeler uyarınca,
Diğer Sorumlular (Rektör) Prof. Dr. ... ile (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan Vekili) ...’ye müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
karar verildi.
Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi:
“Rapor maddesinde; ... yüklenimindeki, … TL. ihale bedelli, ... İnşaatı işinde, sözleşmenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü ve Geçici 6 ncı maddeleri gerekçe gösterilerek feshedilmesi nedeniyle, kesin teminatların güncelleme yapılarak gelir kaydedilmemesi, ek kesin teminatların güncelleme yapılarak gelir kaydedilmemesi ve ayrıca oluşan kamu zararına kanuni faiz uygulanarak tahsil edilmemesi nedenleriyle (A+B+C) … TL kamu zararı oluştuğu iddia edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı değişik 24 üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
………….
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
…………” hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu hüküm kapsamında Rapor konusu işi değerlendirdiğimizde; anılan iş, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeli bir yapım işidir. İdare, yukarıya alınan hüküm gereği bu işte, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması durumlarıyla sınırlı olarak, sözleşme ( … TL) bedelinin %10'una (… TL) kadar daha imalatı, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilecektir. Şayet iş, bu şartlar dahilinde tamamlanamayacak ise işte herhangi bir artış yapmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edecek, bu durumda yüklenici işin tamamını, yani sözleşme bedeli kadar işi, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirecetir.
Mevcut bilgi ve belgelere göre anılan işte Pandemi nedeniyle proje değişikliği yapılmış, tasfiye edilen ihalede Makine tesisat iş grubu oranı % 29 iken, ikmal ihalesinde bu oran %45'e, Elektrik iş grubunda ise tasfiye edilen ihalede oran % 12 iken, ikmal ihalesinde bu oran %14'e çıkmış, ancak bu oranların hangi tutara karşılık geldiği ve bu tutarların sözleşmede yüzde kaç oranında bir artışa sebep olduğu bilinmemektedir. Bir başka anlatımla, makine tesisat ve elektrik tesisat imalat kalemlerindeki artış tutarı bilinmediği için, bu işlerin aynı sözleşme kapsamında 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi kapsamında yaptırılıp yaptırılamayacağıyla ilgili bir değerlendirme yapabilmek bu aşamada mümkün değildir. Söz konusu artışın, yukarıdaki madde hükmüne göre, sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilmesi mümkün olmasa bile aynı madde hükmüne göre yüklenicinin sözleşme bedeli kadar işi, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla işteki artış gerekçesiyle sözleşme kapsamındaki işler tamamlanmaksızın sözleşmenin feshedilip işin tasfiye edilmesi 4735 sayılı Kanun’un yukarıya alınan 24 üncü maddesine uygun değildir.
Konunun 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5 ve Geçici 6 ncı maddeleri kapsamında değerlendirilmesi;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, 22.01.2022 tarih ve 31727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5 inci maddesi birinci ve ikinci fıkralarında;
“…….1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 30/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulununp bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) ihalesi yapılan ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözlemesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir.”,
15.04.2022 tarih ve 31810 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren ‘’Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi’’ başlıklı Geçici 6 ncı maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında;
“1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış) sözleşmelerde;
…………..
1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dahil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun’un yukarıya alınan geçici 5 inci maddesiyle idarelere, 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerden, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımları için ilave fiyat farkı ödemesi yapabilme ve bu kapsamdaki sözleşmelerin yüklenicisinin başvuru yapması durumunda devralacakların ilk ihaledeki şartları haiz olmaları halinde, bu sözleşmelerin devredilmesine onay verme yetkisi verilmiştir.
Kanunun yukarıya alınan geçici 6 ncı maddesiyle de idarelere, 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanların (bu oran dahil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilebilmesi, bu madde hükümlerine uygun olarak feshedilen sözleşmelerin yüklenicileriyle ilgili olarak bu fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmaması ve bu yüklenicilerin teminatlarının iade edilmesi düzenlenmiş olup bu maddeye uygun olmayan fesih halinde, yüklenicilerin teminatlarıyla ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu sebeple, bu maddeye uygun olmayan sözleşme fesihlerinde de 4735 sayılı Kanun’un duruma uygun diğer hükümleri uygulanacaktır.
İşe ait hakedişler incelendiğinde; … tarihinde düzenlenen … numaralı Hakedişte (Ek:10.1-10.2), … tarihine kadar sözleşme fiyatlarıyla … TL’lik iş yapıldığı ve bunun ilk sözleşme bedeline oranının … /… = % 22,70 olduğu görüldüğünden, anılan işin KİSK’in Geçici 6 ıncı maddesine göre fesih ve tasfiyesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu maddeye aykırı olarak feshedilip tasfiye edilen sözleşme sebebiyle alınan teminat ve ek teminatların durumunun KİSK’in ilgili diğer hükümlerine göre tespit edilmesi gerekir.
Taraflar arasında … tarihinde imzalanan, ... İnşaatı İşine ait Sözleşmenin, “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26 ncı maddesinin onuncu fıkrasında;
“Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında; 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenip güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanunun, “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde, mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması sebebiyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini idareye gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi,
“İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde, Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi ve sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
“Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih” başlıklı 21 inci maddesinde de yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu’na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi,
Hallerinde; kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki düzenlemelere göre, yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatının gelir kaydedilebilmesi için, bu teminatların alınmasına sebep olan sözleşmenin idare tarafından yüklenicinin kusuruna binaen feshedilmesi gerekmektedir.
Kanunun geçici 6 ncı maddesinde sözleşmelerin fesih usulü, yüklenicinin başvurusu üzerine idare tarafından feshedilip tasfiye edilmesi şeklinde belirlenmiştir. Bu duruma göre tek başına yüklenicinin sözleşmeyi feshetme yetkisi bulunmamaktadır. Yükleniciye ancak başvuru yapma imkanı tanınmıştır. Bu başvurunun geçici 6 ncı maddeye uygun olup olmadığını değerlendirme ve uygun ise sözleşmenin fesih ve tasfiye edilmesi, uygun değilse yüklenicinin bu talebinin reddedilmesi yetkisi idareye verilmiştir. Dolayısıyla yüklenicinin geçici 6 ncı maddede öngörülen şartlara göre feshedilmesi mümkün olmayan sözleşmesinin feshedilmesi için yaptığı başvurunun idarece kabul edilmesi ve sonrasında bu sözleşmenin feshedilip tasfiye edilmesi durumunda, yüklenicinin bu sözleşme kapsamında idarede bulunan kesin ve ek kesin teminatının gelir kaydedilmesi mevzuata uygun değildir.
4735 Kanun’un, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı değişik 24üncü maddesi çerçevesinde konunun değerlendirilmesi;
Mevcut bilgi ve belgelere göre anılan işin fesih ve tasfiyesi pandemi nedeniyle yapılan proje değişikliklerinden kaynaklı iş artışı sebebiyle yapıldığından yüklenicinin kusuruna binaen sözleşmenin feshedilmesi söz konusu değildir. Bu itibarla, yüklenicinin bu sözleşme kapsamında idarede bulunan kesin ve ek kesin teminatının gelir kaydedilmesi mevzuata uygun değildir.
Ancak; 4735 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinde sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere ve son paragrafında da “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde de “......kesin teminat varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” ifadesine yer verilmiştir.
Söz konusu bu düzenlemelere göre, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın genel hükümlere göre tazmin ettirilmesi gerektiği açıktır. Ancak burada, sözleşmenin feshi halinde istenebilecek zarar ve ziyanın kapsamı ve niteliği üzerinde durulmamıştır. Kanun ve Genel Şartname’de genel hükümlere yapılan atıf dolayısıyla, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın tazmin ettirilmesinde, Borçlar Kanunun haksız fiil maddelerine göre çözüm aranması gerekmekte ise de yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu işin sözleşmesi kamu görevlilerinin kusuruyla fesih/tasfiye edildiği için, konuyla ilgili olarak genel yargıda, sözleşmenin feshi/tasfiyesi sürecinde yer alan kamu görevlileri hakkında idarenin bu sebeple uğradığı zararın tazminine dair tazminat davası açılması gerekir.
Açıklanan gerekçelerle, rapora konu kamu zararı iddiasıyla ilgili olarak ilişik olmadığına,
Mevzuata aykırı olarak sözleşmenin feshedilmesi sürecinde yer alan kamu görevlileri ile ilgili olarak disiplin ve gerekirse cezai işlemlerin yapılması için konunun YÖK’e bildirilmesine,
Karar verilmesi gerekir.”
Üye ...’in karşı oy gerekçesi:
“İşin sözleşmesi, yüklenicinin … tarihli ve … sayılı dilekçesinde yer verilen mücbir sebeplerin idare tarafından kabul edilmesi üzerine sona erdirildiğinden, yüklenicinin vermiş olduğu kesin ve ek kesin teminatların gelir kaydedilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu itibarla, Rapora konu kamu zararı iddiasıyla ilgili olarak ilişik olmadığına, Karar verilmesi gerekir.”
C) Denetçi tarafından (A) ve (B) fıkraları ile … ihale kayıt numaralı “... İnşaatı” işinde, yüklenici ... ile imzalanmış … TL tutarındaki anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin; mevzuata aykırı olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin gerekçe gösterilmesi suretiyle feshedilmesi üzerine, fiyat farkı olarak ödenen tutarlar dolayısıyla Yüklenicinin vermiş olduğu kesin ve ek kesin teminatların, alındıkları tarihten Sözleşmenin fesih edildiği tarihe kadar güncellenerek gelir kaydedilmemesi sonucu oluştuğu iddia edilen … TL kamu zararı üzerinden, … tarihinden 31.12.2023 tarihine dek kanuni faiz işletilmemesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
19.12.2010 tarihli ve 27790 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamlar” başlıklı 51 inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“İlamlarda;
e) Kararın hukuki dayanakları ile gerekçesi, tazmin hükmolunan hallerde tazmin miktarı ve uygulanacak faizin başlangıç tarihi, (…) yer alır.”,
“İlamların infazı” başlıklı 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, İlam maddesinin (A) ve (B) fıkralarında belirtildiği üzere, oluşan kamu zararı tutarının, hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutulması gerektiğinden, kamu zararı oluşmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda açıklanan gerekçelerle, Rapora konu edilen … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy