İkmal ihalesi gerçekleştirilmesi suretiyle ilk sözleşmeye nazaran daha yüksek tutar ödenmesi sonucunda İdarenin zarara uğratılması
... yüklenimindeki ... TL ihale bedelli “... İnşaatı” işi sözleşmesinin; mevzuata aykırı olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin gerekçe gösterilmesi suretiyle feshedilmesi üzerine “İşin” ikmali için gerçekleştirilen ihale neticesinde imzalanan ... TL sözleşme bedelli “... İkmal İnşaatı” işi kapsamında yapılan imalatlara, “İlk Sözleşmeye” nazaran daha yüksek tutar ödenmesi suretiyle İdarenin zarara uğratılması sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Dosya münderecatı incelendiğinde,
İdare ile ... arasında imzalanan ... tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“6.1. Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
“Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 27 nci maddesinde;
“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” hükümlerinin yer aldığı, Sözlemesi uyarınca “İşe” ... tarihinde başlanıldığı, “İşin” bitim tarihinin ... olduğu;
28.02.2022 tarihine kadar yapılan ... TL tutarındaki işleri içeren ... tarihli ve ... numaralı ödeme emri belgesine ekli 14 No.lu hakedişi müteakip, Yüklenici tarafından düzenlenen ... tarihli ve ... sayılı dilekçede:
İşe ilişkin sözleşmede 2020 yılı için %10, 2021 yılı için %45, 2022 yılı için %45 oranında ödenek öngörüldüğünün; 2020 yılında ... TL, 2021 yılında ... TL, 2022 yılında ... TL ödeme yapıldığının, söz konusu ödemelerden de anlaşılacağı üzere Sözleşmede öngörülen ödeneklerin sağlanamadığının, bu suretle artan döviz ve inşaat maliyetleri ile Firmalarının mali açıdan zor durumda kaldığının, İdarenin ... tarihli ve ... sayılı yazısında, İşin kapsamında olmayan B ve C blokların temel ve bodrum kat tabliye imalatlarının, A blok kaba inşaatıyla bütünlük arz etmesi nedeniyle yapılması gerektiğinin bildirildiği, ayrıca ... Bakanlığı ... Dairesi Başkanlığı tarafından yapının hizmet verme koşullarına ilişkin olarak proje revizyonu talep edildiğinin, buna binaen İdare tarafından diş ünitleri, ameliyat üniteleri ve diğer alanlarda yapılacak imalatlarda değişiklik olacağının belirtildiği;
Kaba inşaattaki artışlar ile projede yapılan değişiklikler neticesinde “İşin”, %10’luk iş artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale geldiğinin ifade edilmesi ve 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinin hükümlerine yer verilmesi suretiyle;
Taahütleri altında devam eden “... İnşaatı” işinde, gerçekleştirilen proje revizyonları ile yapılması zorunluluk arz eden imalatların ortaya çıktığının, bu durumun, ciddi bir maliyet artışına neden olacağının ve İdarenin Sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesine sebebiyet vereceğinin, öngörülemeyen bu nedenlerden dolayı Firmalarınca “İşe” devam edilebilmesinin imkansız hale geldiğinin ifade edildiği, bu suretle “İşin” sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 15.04.2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kanuna eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6 ncı madde uyarınca tasfiye edilmesinin talep edildiği;
31.07.2022 tarihine kadar yapılan ... TL tutarındaki işleri içeren ... tarihli ve ... numaralı ödeme emri belgesine ekli 16 No.lu hakedişi müteakip, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen “Tasfiye” konulu, ... tarihli ve ... sayılı, Daire Başkanı Vekili ... imzalı yazıda:
Yukarıda bahse konu olan Yüklenici dilekçesindeki ifadelere yer verilmek suretiyle … Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile yapılması zorunluluk arz eden imalatların ortaya çıktığının, söz konusu “İşin”, %10’luk iş artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale geldiği ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde İdarenin de Sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edemeyeceğinin ifade edildiği ve öngörülmeyen bu nedenlerden dolayı “İşin” sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin, 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunun, Yönetim Kurulunca karara bağlanmasının talep edildiği;
Üniversite Yönetim Kurulunun … tarihli … sayılı toplantısında, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ve eklerinin görüşülmesi sonucunda alınan … No.lu Kararda:
“(…) … İnşaatında … Bakanlığı tarafından yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi, söz konusu inşaatın %10 keşif artışı kapsamında tamamlanmasının imkansız hale gelmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülmeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum nedeniyle İşin, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi ve uyarınca tasfiye edilmesine ve tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesine oy birliği ile karar verildi.” ifadelerine yer verildiği;
Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından “Rektörlük Makamına” yönelik düzenlenen “Tasfiye İşlemleri” konulu, … tarihli ve … sayılı, Daire Başkanı Vekili ... imzalı müzekkerede:
“(…) Üniversitemiz Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı oturumunda alınan … sayılı kararına uygun olarak tasfiye edilmesi, tasfiye işlemlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesi hususunu olurlarınıza arz ederim.” denilmekte olduğu bu hususta, Rektör Prof. Dr. ... tarafından “Olur” verildiği;
Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen “...” muhataplı, “... İnşaatı Durum Tespiti” konulu, … tarihli ve … sayılı, Daire Başkanı Vekili ... imzalı yazıda:
İşin sözleşmesinin, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi uyarınca tasfiye edilmesi ve tasfiye işlemlerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesine uygun olarak Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yürütülmesine karar verildiği, mezkûr Şartnamenin 47 nci maddesinin on bir ve on yedinci fıkralarına yer verilmesi suretiyle İşe ilişkin “Durum Tespit Tutanağının” düzenlenmesi için Firma yetkilisi veya vekilinin … tarihinde İdarede hazır bulunması gerektiği hususunun bildirildiği;
Yüklenici Firma yetkilisinin katılımı ile … tarihli “Durum Tespit Tutanağının” tanzim edildiği ve “İşin” sözleşmesinin sona erdirildiği;
Yalnızca betonarme imalatı yapılmış İnşaatın, revize edilen projeye göre tamamlanabilmesi için … tarihinde gerçekleştirilen … kayıt numaralı ihale neticesinde … Şti. Ortak Girişimi ile ... TL bedelli “... İkmal İnşaatı” işi Sözleşmesinin imzalandığı, 2023 yılında bahse konu Sözleşme kapsamında … TL tutarlı 1 No.lu hakedişin düzenlendiği
Görülmüştür.
İlk aşamada, ... İnşaatı Sözleşmesinin (İlk Sözleşme) sona erdirilmesinin 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü ve Geçici 6 ncı maddelerine uygunluğunun incelenmesi gerekmektedir:
Yüklenicinin dilekçesinde atıfta bulunulan, 15.04.2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7394 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6 ncı maddede;
“(…) 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. (…)” hükmü yer almakta olup 28.02.2022 tarihine kadar yapılan işleri içeren … tarihli 14 No.lu hakediş incelendiğinde, yapılan iş tutarının … TL olduğu, bu tutarın sözleşme bedeline oranının %22,71’e tekabül ettiği tespit edilmiştir. Bu suretle, İşin sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6 ncı maddesi uyarınca feshedilebilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.
Yüklenici dilekçesi ve bu dilekçeye binaen alınan Karar ve Olur’da dayanak olarak gösterilen, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmekte olup Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21 inci maddesinde de bu düzenlemelere aynen yer verilmiştir.
Ek olarak, Mezkûr Şartname maddesinin dördüncü fıkrasında; “İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Denetçi tarafından tanzim edilen Raporda yer verilen “İhalenin %10 keşif artışı ile bitmeyeceği anlaşılsa bile müteahhidin sözleşme bedeli olan ... liralık imalatı tamamlaması gerekirdi.” yönündeki tespite karşılık olarak Sorumluların savunmalarında:
… adet standart ünit ve … adet yatak kapasiteli Diş Hekimliği Fakültesi Binasına ilişkin projenin; tek bir büyük odada 5 (beş) veya 6 (altı) adet ünit bulundurulacak şekilde hazırlandığı; “İşin” yapımının devamı esnasında, Binanın hizmete açılabilmesi bakımından izin ve ruhsat mercii olan … Bakanlığı tarafından proje revizyonunun talep edildiği, bahse konu talep yazısında diş ünitlerinin, izolasyonu ve mahremiyeti sağlayacak şekilde tavana kadar dezenfekte edilebilir kimyasala dayanıklı malzeme ile diğer ünitlerden ayrılması ve lokal ameliyat ünitelerinin tekli poliklinik şeklinde düzenlenmesi gereğinin bildirildiği; … adet diş üniti için münhasıran oda yapılması neticesinde ortaya çıkan ilave inşaat, mekanik ve elektrik imalatları bedelinin, sözleşme bedelinin %10’unu aşacağının anlaşıldığı, bu nedenle “İşin” tasfiye edilmesine karar verildiği; nitekim Rapora konu ihaledeki mekanik imalatları bedelinin yaklaşık maliyete oranı %29 iken İkmal İhalesinde bu oranının %45’e, elektrik imalatları açısından ise %12’den %14’e çıktığı; Yüksek Fen Kurulunun 01.06.2005 tarihli ve 2005/057 sayılı Kararında, proje revizyonu neticesinde değişiklik yapılacak imalat kalemlerinin, projenin temel sistemine ilişkin olması ve yeniden proje çizimini gerektirmesi nedeniyle sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesinin gerektiği sonucuna varıldığı, benzer durumun ... İnşaatı işinde de olduğu; … Bakanlığının talep etmiş olduğu teknik detaylar sonucu revize edilecek uygulama projesinin inşaatın başlangıç safhasında tatbik edilmesinin zorunlu olduğu; “İşin” mevcut sözleşme şartlarında ... TL imalat yapılması suretiyle tamamlanması halinde, … Bakanlığı tarafından mevzuat uyarınca talep edilen değişikliklere aykırı imalat yapılması sonucu ortaya çıkacağından, Binanın hizmete açılması aşamasında Bakanlıkça izin verilmemesi durumu ile karşılaşılacağı, bu durumda mevcut imalatların yıktırılması ve revizyon projede öngörülen imalatların yaptırılmasının gerekeceği, bu işlemlerin de 5018 sayılı Kanunda yer verilen “kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanımı” ilkesi ile bağdaşmayacağı; bu nedenlerle tasfiye kararı alındığı; alınan bu kararın “Fesih” değil, tasfiye kararı olması nedeniyle Yapım Genel Şartnamenin 47 nci maddesi uyarınca yürütülen iş ve işlemlerin mevzuata uygun olduğu, “... İnşaatı” işinin kanuna aykırı feshedildiği ve İkmal İhalesi nedeniyle kamu zararına neden olunduğu yönündeki iddiaların yersiz olduğu,
ileri sürülmüştür.
… İl … Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen tespitlerden; diş ünitlerinin, izolasyonu ve mahremiyeti sağlayacak şekilde tavana kadar imal edilmiş dezenfekte edilebilir dayanıklı malzemeler ile diğer ünitlerden ayrılması ile lokal ameliyat ünitelerinin tekli poliklinikler şeklinde düzenlenmesi hususlarının proje revizyonunu gerektirdiği açık olup Sorumlular tarafından ileri sürülen, işin tamamlanması için gerekli revizyon neticesinde ortaya çıkan ilave inşaat, mekanik ve elektrik imalatları bedelinin, sözleşme bedelinin %10’unu aşacağı iddiası kabule şayandır.
Bu halde, tartışma konusu husus, Sorumlular tarafından “tasfiye” olarak nitelendirilen işlemin, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi hükümlerine uyarlı olup olmadığına ilişkindir. Buradan hareketle; ilave iş kavramı ile mezkûr maddenin üçüncü fıkrasında yer verilen “İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” şeklindeki emredici düzenlemenin maksadının, proje değişikliği bağlamında irdelenmesi gerekmektedir.
İşe ilişkin sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Uygulama Projesi, (…)” denilmekte olup
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinde;
“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
(…)
(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. (…)”,
“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;
“12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. (…)” hükmü yer almaktadır.
İşe ilişkin sözleşmenin eki olan ihale dokümanını oluşturan belgelerden, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerinde, projelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanması için projelerde değişiklik yapılabileceği; yüklenicinin bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorunda olduğu; sözleşme kapsamında fiyatı belirli olmayan iş kalemlerine ilişkin bedellerin, Şartnamenin 22 nci maddesine göre tespit edileceği belirtilmektedir. Projelerde yapılacak bu değişikliğin nev’i; birtakım iş kalemlerinin ilave edilmesi karşılığında bazı iş kalemlerinin eksiltilmesi şeklinde de ortaya çıkabilecektir. Bu nedenledir ki ilgili mevzuatta, yapılacak zorunlu proje değişikliğinin kapsamının, sözleşme bedelinin %10’unu geçemeyeceğine dair bir sınırlamaya yer verilmemiştir.
4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi ise doğrudan proje değişikliğinin kapsamı ile ilintili olmayıp yapılan değişiklikler sonucunda ortaya çıkacak olan “nihai toplam sözleşme bedeline” ilişkin sınırlama getirmektedir. Mezkûr madde; öngörülmeyen durumlar sonucunda ortaya çıkacak olan ve sözleşme bedelinin %10’u ile sınırlanan iş artışı miktarı dahilinde, işin tamamlanacağı veya işin tamamlanamayacağı hallere göre farklı usuller belirlemektedir.
Şöyle ki Rapora konu “... İnşaatı İşi” kapsamında, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, ... TL sözleşme bedelinin %10’una tekabül eden … TL kadar daha imalat, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı Yükleniciye yaptırılabilecektir. Bir başka deyişle, Rapora konu yapım işinin, sözleşme bedelinin %10’unu aşmayan ilave iş tutarı ile tamamlanacağının anlaşılması halinde, Yüklenicisine yaptığı imalatların karşılığı olarak toplamda … TL’ye kadar ödeme yapılabilecektir.
Diğer taraftan, “İşin” tamamlanması için ortaya çıkan ilave iş ihtiyacı tutarı, sözleşme bedelinin %10’unu aşmakta ise “İşin” sözleşme bedelinde herhangi bir artışa gidilmeksizin, ilk sözleşme bedeline karşılık gelen ... TL tutarındaki imalatın, Yüklenici tarafından yapılmasını müteakip “İşin” tasfiye edilmesi gerekmektedir. Anılan bu düzenlemedeki maksadın; işin fiziken tamamlanması değil, sona erdirilecek olsa dahi geçerli bir sözleşme kapsamındaki bedel taahhüdünün yerine getirilmesini bir zorunluluğa bağlamak olduğu kuşkusuzdur.
Söz konusu mevzuat hükümlerine karşın, sorumlular tarafından “İş” tasfiye edilmeksizin sözleşme bedeli kadar imalatın yaptırılmış olması halinde, … Bakanlığı tarafından talep edilen proje revizyonunun gerçekleştirilemeyeceği ve bu durumun da telafisi güç zararlara neden olabileceği iddia edilmiştir.
Ancak, yukarıda açıklandığı üzere sorumluların savunmaları kabule şayan değildir. Şöyle ki Bakanlık tarafından talep edilen proje revizyonu neticesinde, “... İnşaatı” işinin … TL tutarı dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması halinde, “İşin” sözleşme bedelinde herhangi bir artış yapılamayacaksa da İdare ile Yüklenici arasında akdedilen Sözleşmenin 8 inci maddesinde, ihale dokümanı olduğu belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca proje değişikliği yapılabilecektir. Zira, tasfiye edilecek sözleşme kapsamında, ilk sözleşme bedeline karşılık gelen ... TL tutarındaki imalatın, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak Yükleniciye yaptırılması zorunludur. Söz konusu proje değişikliği, Sağlık Bakanlığı tarafından talep edilen hususlar dikkate alınarak ilave edilen imalat kalemlerine karşılık olarak, iş programının son safhalarında yaptırılması icap edecek imalat kalemlerinin eksiltilmesi suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Bu suretle ortaya çıkarılacak mukayese keşif hesabı sonucu toplam ... TL tutarındaki imalatın, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak Yükleniciye yaptırılması sağlanmış olacaktır. Devamında, tasfiye edilen “İşin” tamamlanması için ikmal ihalesi gerçekleştirilebilecek ve “İş” fiziki olarak … Bakanlığının talepleri doğrultusunda tamamlanmış olacaktır.
Sorumluların savunmalarında ifade edilen Rapora konu ihaledeki mekanik imalatları bedelinin yaklaşık maliyete oranı %29 iken İkmal İhalesinde bu oranının %45’e, elektrik imalatları açısından ise %12’den %14’e çıktığı iddiası değerlendirilecek olursa, bahse konu veriler, her bir iş kaleminin o işe ilişkin toplam yaklaşık maliyet içerisindeki ağırlıklarını gösteren pursantaj oranları olup Rapora konu ihalede kaba inşaat imalatlarının tamamlandığı ve İkmal İhalesi kapsamında ilave imalat kalemlerinin bulunduğu gözetildiğinde, ileri sürülen oransal farklılığın ortaya çıkması doğal bir durumdur. Ancak bu durum, Rapora konu sözleşme kapsamında proje değişikliği gerçekleştirilmesi suretiyle ilk sözleşme bedeline karşılık gelen ... TL tutarındaki imalatın Yükleniciye yaptırılmasına engel teşkil etmemektedir.
Sorumluların savunmalarında ek olarak, Yüksek Fen Kurulu (YFK) Başkanlığının 01.06.2005 tarihli ve 2005/057 sayılı Kararında “… Sözleşme kapsamında bulunmayan ve işin başlaması safhasında projenin temel sistemindeki değişiklik gereği ortaya çıkan ve yeniden projelendirilen temel sisteminin, işin anahtar teslimi götürü bedelinde % … ‘un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belirlenmesi ve temel sisteminin yeni projeye göre yapılmadan işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine istinaden genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekeceğine” karar verildiği belirtilmiş olup bu Kararın kıyasen Rapora konu sözleşme kapsamında da uygulanması gerektiği iddia edilmiştir.
Söz konusu Kararda mevcut olan uyuşmazlık; proje kapsamındaki radye temel sistemin yerine yapılması gereken fore kazık imalatı tutarının, yasal iş artışı tutarından fazla olacağının tespiti üzerine işe ilave edilecek fore kazık sisteminden başlamak suretiyle sözleşme bedeli kadar imalat yapılıp yapılmayacağına ilişkindir. Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde belirtildiği üzere, ihale edilecek bir iş için öncelikli olarak, arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunlu olduğundan, İdaresince bu zorunluluk gerektiği şekilde yerine getirilmediğinden ve proje değişikliği işin başlangıç safhasında yer alan temel sisteminden kaynaklandığından dolayı YFK tarafından İşin, devam edilmeksizin tasfiye edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Ancak Rapora konu “İş” kapsamında gerekliliği hasıl olan proje revizyonu neticesinde ortaya çıkan işler, kaba inşaatın tamamlanmasının akabinde diş ünitlerinin birbirlerinden ayrılmasını tesis edecek imalat kalemlerinden oluşmaktadır. Bu nedenle, Sorumlular tarafından zikredilen YFK kararının, somut olay ile ilişkilendirilmesi yerinde olmayacaktır. Ayrıca, 08.08.2019 tarihli ve 30856 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 27 nci maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin dördüncü fıkrasının sonuna “İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır.” cümlesinin eklenmesi neticesinde, Rapora konu sözleşme kapsamında gerçekleştirilmesi zorunlu olan imalat tutarı -açıklığa kavuşturulmuştur. Nitekim, bu mevzuat değişikliğini müteakip verilen 05.07.2022 tarihli ve 2022/197 sayılı YFK görüşünde; ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarının yerine getirilmesinin zorunlu olduğu hususunun kuşkusuz olduğu, yalnızca proje değişikliği sonucu ortaya çıkan imalatlar ile ihaleye esas projede yer alan imalatlardan hangilerinin öncelikli olarak yapılacağının belirlenmesi hususunda görev, yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu ifade edilmiştir.
Bu itibarla “İşin”; 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen “İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” amir hükmünün hilâfına olacak şekilde, ilk sözleşme bedeline karşılık gelen ... TL tutarındaki imalat yaptırılmadan, sözleşme bedelinin %28’i oranında imalat yapılmış iken tasfiye edilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır. Hal böyle iken Sözleşmenin bahse konu 24 üncü maddeye göre sona erdirildiğinden söz edilemeyecektir.
Diğer yandan, 4735 sayılı Kanun’un “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Ancak Rapora konu “İşin”, Kanun’un 10 uncu maddesinde sayılan mücbir sebep halleri nedeniyle yapılamaz hale geldiğinden söz edilemeyeceğinden, Sözleşmenin mücbir sebeplerden dolayı feshedilebilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
4735 sayılı Kanun’un “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde ise “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 4735 sayılı Kanun’un 23, 24 ve Geçici 6 ncı maddelerine göre tasfiyesi veya feshi mümkün olmayan Sözleşmenin tarafı Yüklenicinin “sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik iradesini içeren” dilekçesinde yer verilen; Taahhüdümüz altında yapımı devam eden … İnşaatında … Bakanlığı ve idarece yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, bu imalatların yapılmasının zorunluluk arz etmesi ve inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar neticesinde idarenin de sözleşmede karara bağlanan ödenekleri temin edememesi neticesinde öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkan bu durum firmamızın inşaata devam etmesini imkansız hale getirmiştir.” şeklindeki beyanının, Kanun’un “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19 uncu maddesi kapsamında olduğu açıktır.
Hal böyle iken Sorumluların “İlk Sözleşmenin, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi uyarınca, mevzuata uygun olarak sona erdirildiği” yönündeki iddiaları kabule şayan değildir.
Bu aşamada ise Denetçi tarafından iddia olunan, “İlk Sözleşmenin mevzuata aykırı olarak sona erdirilmesine müteakip gerçekleştirilen İkmal İhalesi Sözleşmesi suretiyle İdarenin uğradığı zarar ve ziyanın” kamu zararına esas olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir:
Sözleşmenin “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32 nci maddesinde
“Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” ifadeleri,
4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde;
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,
Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36 ncı maddesinde;
“Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesi gerekmekteyse de Sözleşme hükümleri ile 4735 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin son fıkrasında bahse konu zarar ve ziyanının kapsamı ve niteliği üzerinde durulmadığından, zarar ve ziyanın tazmin ettirilmesi hususunda, 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerinin esas alınması icap etmektedir.
Bu hususla ilgili olarak, 6098 sayılı Kanun’un “Seçimlik haklar” başlıklı 125 inci maddesinde; “(…) Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Anılan düzenlemeden; İdarenin, sözleşmenin geçerliliğine olan güveninin boşa çıkması dolayısıyla uğradığı menfi zararını, Yüklenici aleyhine adli yargıda dava açmak suretiyle talep edebileceği anlaşılmaktadır.
Raporda ise ... TL sözleşme bedelli “... İkmal İnşaatı” işi kapsamında yapılan tavan iş iskelesi ile 20 cm gazbeton imalatlarının, İlk Sözleşme kapsamında daha düşük bedel ile yaptırılabileceğinden hareketle, İdarenin zarar ve ziyana uğratıldığı, netice olarak zarar-ziyan tutarı kadar kamu zararına sebebiyet verildiği iddia olunmuş, kamu zararının hesabı, bahse konu iki imalat kaleminin İkmal İhalesindeki pursantaj oranlarının, her iki ihalenin sözleşme bedeline uygulanması suretiyle bulunan tutarlar arasındaki farkın esas alınması suretiyle gerçekleştirilmiştir.
Ancak; İkmal İhalesinde, İlk İhalede olmayan imalat kalemleri bulunduğu gibi İlk İhalede olan bir kısım imalat da İkmal İhalesinde yer almamakta, başka bir deyişle her iki ihalenin projesi farklılık arz etmektedir. Bu suretle, Denetçi tarafından kamu zararına sebebiyet verildiği iddia olunan tutar, objektif kriterlere dayanmaksızın hesap edilen farazi bir nitelik ihtiva etmektedir.
Bu itibarla, sözleşmenin feshi nedeniyle İdarenin uğradığı iddia olunan zararın kapsamı, Yüklenici aleyhine adli yargıda açılacak dava neticesinde belirlenmesi gerektiğinden, Denetçi tarafından hesap edilen tutar ile ilgili olarak 24.12.2003 tarih ve 25326 saylı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmesi yerinde olmayacaktır.
Sonuç olarak, yukarıda açıklanan gerekçelerle, Rapora konu edilen ... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
karar verildi.
Daire Başkanı …’ın Farklı Görüşü:
“Raporda; ... yüklenimindeki ... TL ihale bedelli, ... İnşaatı İşinde sözleşmenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24 üncü maddesi gerekçe gösterilerek feshedilmesi ve aynı işin ikmal ihalesinin, ... TL ihale bedeli ile … Ortak Girişimine ihale edilmesi üzerine, idarenin zarara uğratıldığı iddia edilmiştir.
Yüklenici firmanın İdareden tasfiye talebinde bulunduğu … tarihli ve … kayıt sırası ile kayda alınan dilekçesinde;
İşin sözleşmesinde 2020 yılı için % 10, 2021 ve 2022 yılları için ise % 45 ödenek öngörüldüğünü, ancak öngörülen ödenek dilimlerine uygun olarak ödeme alamadığını ve bu nedenle zor durumda kaldığını, mimari projede yapılan değişiklikler ve kaba inşaattaki artışlar nedeniyle işin % 10 keşif artışı ile tamamlanmasının imkânsız hale geldiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na, 22.01.2022 tarih ve 31727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak eklenen ‘’Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri’’ başlıklı Geçici Madde 5 ile 15.04.2022 tarih ve 31810 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak eklenen ‘’Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi’’ başlıklı Geçici Madde 6’da ek fiyat farkı ve tasfiye hakkı ile ilgili düzenlemeler yapıldığını, idarece yapılan proje revizyonları ile projelerde ciddi maliyet artışları olması, inşaat maliyetlerindeki büyük artışlar ve idarenin de sözleşmede kararlaştırılan ödenekleri temin edememesi üzerine inşaata devam etmenin imkânsız hale geldiğini belirtmiş, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24 üncü ve geçici 6 ncı maddeleri hükümleri uyarınca işin tasfiye edilmesini talep etmiştir.
Bu talep üzerine, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından yazılan … tarih ve … sayılı yazıyla, Üniversite Yönetim Kurulundan yüklenicinin söz konusu dilekçesi ile ilgili olarak karar alınması istenmiş, Üniversite Yönetim Kurulu, … tarih ve … sayılı toplantıda aldığı … No.lu Kararla, söz konusu işin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24 üncü maddesi hükümleri uyarınca tasfiye edilmesine oy birliği ile karar vermiş, bu Yönetim Kurulu Kararı, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından … tarih ve … sayılı yazıyla Rektörün oluruna sunulmuş ve söz konusu işin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü Maddesi hükümleri uyarınca tasfiye edilmesine Rektör tarafından “Olur” verilmiş, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından yazılan … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı yazılarla konu yükleniciye bildirilmiş ve … tarihinde, işle ilgili olarak yüklenici tarafından da imza edilen, Durum Tespit Tutanağı düzenlenmiştir.
Raporda; Yüklenicinin bu talebi üzerine işle ilgili sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 24 ve Geçici 6 ncı maddelerine aykırı olarak fesih/tasfiye edilmesi ve aynı iş için ikmal ihalesi yapılması nedeniyle, hesabı aşağıda gösterildiği üzere, toplam ... TL kamu zararının oluştuğu, bu zararın, Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı, Üniversite Yönetim Kurulu Kararında imzaları bulunan Üyeler ile Üniversite Rektörüne müştereken ve müteselsilen ödettirilmesi talep edilmiştir.
(…)
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı değişik 24’üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
………….
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
…………”
hükümleri yer almaktadır.
Rapora konusu işi, söz konusu hüküm kapsamında değerlendirdiğimizde; anılan iş, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeli bir yapım işidir. İdare, yukarıya alınan hüküm gereği bu işte, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması durumlarıyla sınırlı olarak, sözleşme ( … TL) bedelinin %10'una (… TL) kadar daha imalatı, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilecektir. Şayet iş, bu şartlar dahilinde tamamlanamayacak ise işte herhangi bir artış yapmaksızın iş genel hükümlere göre tasfiye edecek, bu durumda yüklenici işin tamamını, yani sözleşme bedeli kadar işi, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirecetir.
Mevcut bilgi ve belgelere göre anılan işte Pandemi nedeniyle proje değişikliği yapılmış, tasfiye edilen ihalede Makine tesisat iş grubu oranı % 29 iken, ikmal ihalesinde bu oran %45'e, Elektrik iş grubunda ise tasfiye edilen ihalede oran % 12 iken, ikmal ihalesinde bu oran %14'e çıkmış, ancak bu oranların hangi tutara karşılık geldiği ve bu tutarların sözleşmede yüzde kaç oranında bir artışa sebep olduğu hesaplanmamıştır. Bir başka anlatımla, makine tesisat ve elektrik tesisat imalat kalemlerindeki artış tutarı bilinmediği için, bu işlerin aynı sözleşme kapsamında KİSK 24 üncü maddesi kapsamında yaptırıp yaptırılamayacağıyla ilgili bir değerlendirme yapabilmek bu aşamada mümkün değildir. Söz konusu artışın, yukarıdaki madde hükmüne göre, sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilmesi mümkün olmasa bile, aynı madde hükmüne göre yüklenicinin sözleşme bedeli kadar işi, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla işteki artış gerekçesiyle sözleşme kapsamındaki işler tamamlanmaksızın sözleşmenin idare tarafından fesih/tasfiye edilmesi KİSK’nun yukarıya alınan 24 üncü maddesine uygun değildir.
Her ne kadar sorumlular, Yüksek Fen Kurulunun 01.06.2005 tarih ve 2005/057 sayılı Kararını emsal göstererek yapılan tasfiye işleminin Kanunun 24 üncü maddesine uygun olduğunu iddia etmişlerse de,
Mevcut bilgi ve belgelere göre anılan işte Pandemi nedeniyle proje değişikliği yapılmış, tasfiye edilen ihalede Makine tesisat iş grubu oranı % 29 iken, ikmal ihalesinde bu oran %45'e, Elektrik iş grubunda ise tasfiye edilen ihalede oran % 12 iken, ikmal ihalesinde bu oran %14'e çıkmıştır. Yukarıda belirtilen 24. maddenin devamında yer alan “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” ifadesinin, ihale kapsamı işin yapımını etkilemeyen, ilave işi yapmadan sözleşme kapsamındaki işlerin gerçekleştirilebileceği hallerde dikkate alınabilecek bir husus olup işin devamında, ilave işler nedeniyle, ihale kapsamında bulunan diğer imalatların yapılamaması sonucunu doğuracak durumlarda uygulanamayacağı açık olmakla birlikte, bu işte, mimari projede yapılan değişiklikler sebebiyle gerçekleşen iş artışlarının, bu mahiyette, yani ihale kapsamında bulunan diğer imalatların yapılamaması sonucunu doğuracak durumda olup olmadığıyla ilgili bir delil bulunmamaktadır. Bu itibarla söz konusu Kararın bu iş için emsal özelliği bulunmamaktadır.
Konunun, KİSK Geçici 5 ve Geçici 6 ıncı maddeleri kapsamında değerlendirilmesi;
22.01.2022 tarih ve 31727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri’’ başlıklı Geçici 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında;
“…….1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 30/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulununp bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dahil) ihalesi yapılan ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözlemesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir.”,
15.04.2022 tarih ve 31810 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7394 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen “’Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi’’ başlıklı Geçici 6 ncı maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında;
“1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış) sözleşmelerde;
…………..
1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dahil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
4735 sayılı Kanun’un yukarıya alınan geçici 5 inci maddesiyle idarelere, 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerden, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımları için ilave fiyat farkı ödemesi yapabilme ve bu kapsamdaki sözleşmelerin yüklenicisinin başvuru yapması durumunda devralacakların ilk ihaledeki şartları haiz olmaları halinde, bu sözleşmelerin devredilmesine onay verme yetkisi verilmiştir.
Kanun’un yukarıya alınan geçici 6 ncı maddesiyle de 1/1/2022 tarihinden önce, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanların (bu oran dahil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilebilmesi, bu madde hükümlerine uygun olarak feshedilen sözleşmelerin yüklenicileriyle ilgili olarak bu fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmaması ve bu yüklenicilerin teminatlarının iade edilmesi düzenlenmiştir.
İşe ait hakedişler incelendiğinde; … tarihinde düzenlenen 14 numaralı Hakedişte (Ek:10.1-10.2), 28.02.2022 tarihine kadar sözleşme fiyatlarıyla … TL’lik iş yapıldığı ve bunun ilk sözleşme bedeline oranının … /… = % 22,70 olduğu görüldüğünden, anılan işin 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6 ncı maddesine göre de fesih ve tasfiyesi mümkün değildir. Buna rağmen, idare tarafından pandemi nedeniyle yapılan proje değişikliklerinden kaynaklanan iş artışının sözleşme bedelinin %10’unu aştığı gerekçesiyle işin sözleşmesi idare tarafından fesih/tasfiye edilmiştir.
Raporda bu yönde yapılan değerlendirmelere katılmakla birlikte, 4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin son fıkrasındaki; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” şeklindeki düzenlemeye yer verilerek idarenin uğradığı zarar ve ziyanın tazmin ettirilmesi için yükleniciye rücu davası açılması gerekmekte olduğu iddiasına, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu sözleşme yüklenicinin kusuruna binaen fesih/tasfiye edilmediği için katılmak mümkün değildir.
Ancak işin sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanun’a aykırı olarak idare tarafından yüklenicinin kusuruna dayalı olmayarak (kamu görevlilerince) fesih/tasfiye edildiğinde kuşku bulunmamakla birlikte, Kanuna aykırı olarak fesih/tasfiye edilen ve daha sonra ikmal ihalesi yapılan bir işte kamu zararı nasıl hesaplanacaktır?
Rapordaki kamu zararı hesabı;
“Ödenmesi gereken tutar olarak;
Ana işte yer alan imalat kalemleri pursantaj oranı ile ana inşaat ihale bedeli (...) çarpımı neticesi oluşan tutara fiyat farkı ilavesi yapılarak hesaplanmış,
Ödenen tutar olarak ise;
Aynı imalat kalemleri pursantaj oranı ile ikmal inşaat ihale bedeli (...) çarpımı neticesi oluşan tutara fiyat farkı ilavesi yapılarak hesaplanmış,
Bu iki tutar arasındaki farka KDV ilave edilmek suretiyle de kamu zararı hesaplanmıştır.
Bu hesaplama tarzı doğru değildir. Şöyle ki her iki sözleşme kapsamındaki işlerin bedelleri ihaleyle belirlenmiş olup asıl iş pazarlık usulüyle (21/b) ikmal iş ise açık ihale (19. Madde) usulüyle ihale edilmiştir. Asıl işte ihaleye 4 adet teklif verilmiş, ikmal işinde ise ihaleye 1 adet teklif verilmiştir. Her iki işin yaklaşık maliyetleri (asıl iş: … TL, İkmal iş … TL) ile yapılacak imalatlatlar farklıdır. Mevcut bilgi ve belgelere göre anılan işte Pandemi nedeniyle proje değişikliği yapılmış, tasfiye edilen ihalede Makine tesisat iş grubu oranı % 29 iken, ikmal ihalesinde bu oran % 45'e, Elektrik iş grubunda ise tasfiye edilen ihalede oran % 12 iken, ikmal ihalesinde bu oran % 14'e yükselmiştir. Her ne kadar bu oranların hangi tutara ve imalatlara karşılık geldiği belli değil ise de işin ikmal ihalesinde, ilk ihalede olmayan imalat kalemlerinin bulunduğu, ilk ihalede mevcut olan bir kısım imalatların ise ikmal ihalesinde mevcut olmadığı, ikmal ihalesinde kaba inşaat imalatlarının daha az olduğu ihtimallleri dolayısıyla bu hesap şekli doğru değildir.
4735 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinde sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere ve son paragrafında da “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde de “......kesin teminat varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Söz konusu bu düzenlemelere göre, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın genel hükümlere göre tazmin ettirilmesi gerektiği açıktır. Ancak burada, sözleşmenin feshi halinde istenebilecek zarar ve ziyanın kapsamı ve niteliği üzerinde durulmamıştır. Kanun ve Genel Şartnamede genel hükümlere yapılan atıf dolayısıyla, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın tazmin ettirilmesinde, Borçlar Kanunun haksız fiil maddelerine göre çözüm aranması gerekmekte ise de yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu işin sözleşmesi kamu görevlilerinin kusuruyla fesih/tasfiye edildiği için, bu sebeple oluştuğu iddia edilen kamu zararıyla ilgili olarak Sayıştay tarafından karar verilebilir mi?
Konu, Sayıştay yargısının görev alanında mıdır?
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde;
“Yargılamaya esas rapor: Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,”
(k) bendinde de;
“Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
6085 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde yargılamaya esas rapor, kamu zararına ilişkin olarak düzenlenen rapor olarak tanımlanmış, yine aynı maddede kamu zararının ise Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını ifade ettiği hükme bağlanmıştır.
Kamu zararı ile ilgili olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.);
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış ve bu zararın belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınır”
şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu bu düzenleme, kamu zararıyla ilgili özel düzenleme olup aynı zamanda Sayıştay yargısının görev alanını da belirlemektedir. Bu maddeye göre bir kamu zararı oluşabilmesi için kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının, bu maddedeki kriterlere göre belirlenmesi gerekmektedir. Kamu görevlileri tarafından sözleşmenin mevzuata aykırı olarak fesih/tasfiye edilmesi nedeniyle oluşabilecek kamu zararı, konu itibarıyla 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesindeki kriterler kapsamında olmadığından, bu sebeple oluşabilecek kamu zararı da Sayıştay yargısının görev alanına girmemektedir.
Bu itibarla, konuyla ilgili olarak genel yargıda, sözleşmenin feshi/tasfiyesi sürecinde yer alan kamu görevlileri hakkında idarenin bu sebeple uğradığı zararın tazminine dair genel hükümlere göre tazminat davası açılması gerektiğinden yapılacak işlem olmadığına,
karar verilmesi gerekir.”
Üye …’in Farklı Görüşü:
“4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin son fıkrasında;
“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü yer almaktadır.
Ancak işin sözleşmesi, yüklenicinin … tarihli ve … sayılı dilekçesinde yer verilen mücbir sebeplerin idare tarafından kabul edilmesi üzerine sona erdirilmiştir.
Bu itibarla, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesi hususundaki Rapora konu kamu zararı iddiasıyla ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
karar verilmesi gerekir.”
Full & Egal Universal Law Academy