Sözleşmeye göre mahalinde yapılması gereken imalat kalemi yerine birim fiyatı daha düşük olan başka bir imalat kalemi yapılması
A) … ihale kayıt numaralı, … ile … TL tutarında anahtar teslimi götürü bedel sözleşme akdedilmiş “… İnşaatı” işinde bodrum kat duvarlarının, proje ve şartnamesine göre 15.225.1160 poz numaralı “20 cm kalınlığındaki teçhizatsız gazbeton duvar blokları ile duvar yapılması” imalat kalemi ile yapılması gerekirken 10.130.2906 poz numaralı “19 cm kalınlıkta taşıyıcı olmayan bimsbeton duvar bloğu” imalat kalemi ile yapıldığı, buna karşın ödemenin “gazbeton duvar blokları ile duvar yapılması” imalatı üzerinden gerçekleştirilmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Yüklenici ile imzalanan Sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Uygulama Projesi,
5-Mahal Listesi, …”,
04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinde;
“(…) Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. (…)”
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;
“Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”,
“Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında;
“Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat ve sözleşme hükümlerine göre ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için toplam bedel teklif edilen İş kapsamında, yapılan işlerin bedellerinin ödenmesi için Yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin, sözleşme ve eklerinde (proje, teknik şartname, mahal listesi, birim fiyat tarifleri) belirlenmiş niteliklere uygun olarak imal edilmesi gerekmekte olup Teknik Şartnameye uymayan işlerin bedellerinin, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakkedişlerinden kesilmesi icap etmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede, İşin bodrum kat duvarlarının yapımında, ihale dokümanın eki proje ve teknik şartnameye göre 20 cm kalınlığında teçhizatsız gazbeton kullanılması gerekirken 19 cm kalınlıkta taşıyıcı olmayan bimsbeton kullanıldığı halde, 8 No.lu Hakediş ödemesinin, birim fiyatı daha yüksek olan gazbeton imalatının ilerleme yüzdesi esas alınarak gerçekleştirildiği, 2023 hesap yılı sonu itibarıyla gazbeton imalatı birim fiyatı ile bimsbeton imalatının birim fiyatı arasındaki farkın yükleniciden kesilmediği görülmüştür.
Bu itibarla, 24.12.2003 tarih ve 25326 saylı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması...” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Kamu zararı tutarının tespitinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesine göre tespit edilen gazbeton imalatı birim fiyatı ile bimsbeton imalatının birim fiyatı arasındaki fark esas alınmış olup bu tutar, … TL’dir.
Oluşan kamu zararında; 5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 maddesi ve “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesi uyarınca harcama yetkilisinin, imalata ilişkin uzmanlığı bulunan yapı denetim görevlisinin ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Ancak, savunmalarda sunulan … tarihli-… numaralı ödeme emri belgesine ekli 9 No.lu hakediş incelendiğinde; İş kapsamında … tarihinde proje değişikliği gerçekleştirildiği, söz konusu proje değişikliğine göre Rapora konu mahalde gazbeton imalatı yerine bimsbeton kullanılmasına karar verildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi uyarınca tespit edilen gazbeton imalatı birim fiyatının sözleşme bedelinden eksiltildiği, aynı usulde tespit edilen bimsbeton imalatı birim fiyatının sözleşme bedeline ilave edildiği, bahse konu mukayeseli keşif hesabı sonucunda Yükleniciye ödenecek toplam sözleşme bedelinde eksiliş meydana geldiği görülmüştür. Bu suretle, oluşan kamu zararı tutarı mahsuben tahsil edilmiştir.
Sonuç olarak, Rapora konu edilen … TL tutarının;
… TL’lik kısmı ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına,
Kamu zararı oluşan … TL tutarının; Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi … Z ile Diğer Sorumlu …’ya müştereken ve müteselsilen ödettirilmesi gerekmekteyse de söz konusu tutarın, … tarihli ve … numaralı ödeme emri belgesine ekli hakediş ile mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından… TL tutarı ile ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
B) … ihale kayıt numaralı, … ile … TL tutarında anahtar teslimi götürü bedel sözleşme akdedilmiş “… İnşaatı” işinde temel inşasının, proje ve şartnamesine göre 74.013.0032 poz numaralı “Tuvenan kum, çakıl veya stabilize ile dolgu yapılması” imalat kalemi ile yapılması gerekirken 43.610.1004 poz numaralı “Kazı malzemesinden makina ile temel dolgusu yapılması” imalat kalemi ile yapıldığı, buna karşın ödemenin “Tuvenan kum, çakıl veya stabilize ile dolgu yapılması” imalatı üzerinden gerçekleştirilmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Yüklenici ile imzalanan Sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Uygulama Projesi,
5-Mahal Listesi, …”,
04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinde;
“(…) Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. (…)”
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;
“Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”,
“Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında;
“Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat ve sözleşme hükümlerine göre ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için toplam bedel teklif edilen İş kapsamında, yapılan işlerin bedellerinin ödenmesi için Yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin, sözleşme ve eklerinde (proje, teknik şartname, mahal listesi, birim fiyat tarifleri) belirlenmiş niteliklere uygun olarak imal edilmesi gerekmekte olup Teknik Şartnameye uymayan işlerin bedellerinin, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakkedişlerinden kesilmesi icap etmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede, İşin temel inşasında, ihale dokümanın eki proje ve teknik şartnameye göre tuvenan dolgu imalatı yapılması gerekirken kazı malzemesi ile dolgu imalatı yapıldığı halde, 8 No.lu Hakediş ödemesinin, birim fiyatı daha yüksek olan tuvenan dolgu imalatının ilerleme yüzdesi esas alınarak gerçekleştirildiği, 2023 hesap yılı sonu itibarıyla tuvenan dolgu imalatı birim fiyatı ile kazı malzemesinden dolgu imalatının birim fiyatı arasındaki farkın yükleniciden kesilmediği görülmüştür.
Bu itibarla, 24.12.2003 tarih ve 25326 saylı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması...” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Kamu zararı tutarının tespitinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesine göre tespit edilen tuvenan dolgu imalatı birim fiyatı ile kazı malzemesinden dolgu imalatının birim fiyatı arasındaki fark esas alınmış olup bu tutar, … TL’dir.
Oluşan kamu zararında; 5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 maddesi ve “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesi uyarınca harcama yetkilisinin, imalata ilişkin uzmanlığı bulunan yapı denetim görevlisinin ve ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Ancak, savunmalarda sunulan … tarihli-… numaralı ödeme emri belgesine ekli 9 No.lu hakediş incelendiğinde; İş kapsamında … tarihinde proje değişikliği gerçekleştirildiği, söz konusu proje değişikliğine göre Rapora konu mahalde tuvenan dolgu imalatı yerine kazı malzemesi ile dolgu imalatının kullanılmasına karar verildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi uyarınca tespit edilen tuvenan dolgu imalatı birim fiyatının sözleşme bedelinden eksiltildiği, aynı usulde tespit edilen kazı malzemesi ile dolgu imalatı birim fiyatının sözleşme bedeline ilave edildiği, bahse konu mukayeseli keşif hesabı sonucunda Yükleniciye ödenecek toplam sözleşme bedelinde eksiliş meydana geldiği görülmüştür. Bu suretle, oluşan kamu zararı tutarı mahsuben tahsil edilmiştir.
Sonuç olarak, Rapora konu edilen … TL tutarının;
… TL’lik kısmı ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına,
Kamu zararı oluşan … TL tutarının; Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi … ile Diğer Sorumlu …’ya müştereken ve müteselsilen ödettirilmesi gerekmekteyse de söz konusu tutarın, … tarihli ve … numaralı ödeme emri belgesine ekli hakediş ile mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından, … TL tutarı ile ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
Karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy