Bakım onarım hizmeti sunulmadığı için çalışamaz durumda olan ve Teknik Şartnamede hüküm altına alınmış olan süreden (6 gün) daha uzun süreler ile hizmet dışı kalan otobüsler için Sözleşme hükümlerine aykırı olarak hakediş tutarı ödenmesi
04.10.2022 Karar tarihli ve 181 numaralı Ek İlamın 1 inci maddesinde yer verilen hüküm ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun 24.01.2024 tarihli ve 56408 tutanak numaralı bozma Kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
…
Bunun üzerine yapılan ek sorgu ve sorumlular tarafından gönderilen savunmalar esas alınarak düzenlenen … tarihli Ek Raporun yargılanması neticesinde düzenlenen 04.10.2022 tarihli ve 181 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle; arızaları sebebiyle Belediyeye ait garajlarda uzun süre bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için “…” kapsamında yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi sonucu … TL kamu zararına neden olunduğuna,
Bu tutarın … TL’lik kısmı hakkında, Asıl İlamın 5 inci maddesinin (D) bendiyle hüküm tesis edildiğinden yapılacak işlem olmadığına,
Kalan … TL’lik tutarın ise … tarihli ve … yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile Yüklenici alacağından tahsil edildiğinin anlaşılması üzerine söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına
Karar verilmiştir.
Bu hükme karşı (Makine Mühendisi) …’ın Sayıştay Temyiz Kuruluna sunduğu temyiz dilekçesi üzerine Kurulca düzenlenen 24.01.2024 tarihli ve 56408 tutanak numaralı Kararda; 181 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesinde yer verilen hükmün bozulmasına, yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın Dairemize tevdiine karar verilmiştir.
Anılan bozma Kararı uyarınca da İlama esas … tarihli Ek Rapor düzenlenmiştir.
Dairemiz tarafından;
... gerçek kişi ticari işletmesi ile ... TL tutarında götürü bedel sözleşme akdedilmiş “... İşi” kapsamında, arızaları sebebiyle çalışmayıp İdareye ait garajlarda uzun sürelerle bekletilerek sürekli hizmet dışı bırakılan otobüslere ilişkin bakım onarım hizmeti ücretleri ile fiyat farkı ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler yeniden incelenmiştir.
“...” İşine ilişkin Sözleşmenin “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinin 5.1 alt maddesinde;
“Sözleşme konusu iş; İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği … adet … marka solo otobüs ile … adet … marka körüklü otobüs ve … adet … marka otobüsten oluşan … adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.”,
İşe ilişkin Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3 üncü maddesinin,
3.11 alt maddesinde;
“Satılan ve sürekli hizmet dışı kalan otobüsler için tamir bakım işi yapılmayacaktır. Bu otobüsler için herhangi bir ücret ödenmeyecektir.”,
3.44 alt maddesinde;
“Yüklenici tarafından yürütülen iş ve işlemler İdarenin kontrol teşkilatınca sürekli denetlenir. Ayrıca yüklenici plaka bazında yaptığı her türlü tamir, bakım ve diğer işler için günlük rapor hazırlayarak İdare kontrol teşkilatına bildirmek zorundadır.”
3.45 alt maddesinde;
“Yüklenicinin herhangi bir kusurunun düzeltilmesi için İdare tarafından verilen ihtara uymaması halinde, birinci defa bir otobüsün 10 günlük tamir-bakım ücreti, tekrarı halinde 20 günlük tamir-bakım ücreti tutarında ceza o ayki hak edişinden kesilecektir. Yüklenicinin tamir bakımını yaptığı aracın aynı nedenden dolayı on gün içerisinde 3 defa üst üste arızaya gelmesi durumunda yüklenici firmaya kusurundan dolayı İdarece bir otobüsün 20 günlük tamir bakım ücreti tutarında cezai müeyyide uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.”
3.47 alt maddesinde;
“Yüklenici yapacağı her işi raporlandırıp İdareye bildirmek zorundadır. Günlük, haftalık ve aylık raporlar İdareye sunulacaktır. Raporlarda malzeme adedi ve hangi işlemlerde kullanıldığı açık bir şekilde belirtilecektir.”
3.48 alt maddesinde;
“Yüklenici firma ve İdarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (Bir) gün içerisinde bitirip İdareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez. 5 (Beş) iş gününde de arıza sorunu giderilmediği takdirde İdare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.”
3.49 alt maddesinde ise;
“Yüklenici firma, tamir bakım ve onarımını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.” hükümlerine yer verilmiştir.
Ayrıca Teknik Şartnameye ekli 1 No.lu “Otobüslerin Marka, Model ve Km Durumlarını Gösterir” Tablonun dipnotunda; güncel km hesaplamaları kapsamında otobüslerin günlük ortalama 300 km yol yaptıklarının baz alınacağı düzenlenmiştir.
Yukarıdaki hükümler birlikte değerlendirildiğinde;
Yüklenicinin; ... Belediyesi tarafından sunulan toplu taşıma hizmetlerinde kullanılan … adeti …, … adeti … ve … adeti … markalı … adet yolcu otobüsünün, her gün 300 km yol yapabilecek şekilde faal olarak hazır bulundurulması ve en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç ise vardiya olacak şekilde çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça, servis, lastik ve akü değişimi gibi hizmetleri Şartname ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi,
Ayrıca, Yüklenicinin iş süresince planladığı ve gerçekleştirdiği her işi, araç plakaları bazında günlük, haftalık ve aylık raporlar halinde, ayrıntılarıyla birlikte İdareye bildirmesi, İdarenin ise Yüklenici tarafından yürütülen iş ve işlemleri sürekli olarak denetlemesi,
Herhangi bir araç arızası durumunda, Yüklenici ve İdare temsilcilerinin arızanın durumuna ilişkin yapacağı değerlendirmeyi müteakip küçük çaptaki arızaların en geç 1 gün içerisinde giderilip araçların İdareye tesliminin sağlanması, büyük çaptaki araç arızalarında ise Yükleniciye 5 güne kadar ek süre verilmesi, verilen ek süre içerisinde giderilemeyen araç arızalarının İdare tarafından piyasadan hizmet alımı suretiyle giderilmesi ve bu işleme ilişkin bedelin Yüklenicinin hakedişinden kesilmesi
gerektiği,
Yedek parça temininde yaşanan sıkıntılardan kaynaklanan mücbir sebepler dolayısıyla oluşan gecikmelerden Yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı, bu gibi durumlarda iş programı ve teslim sürelerinin, Yüklenici ve İdarenin karşılıklı mutabakatı ile değiştirilebileceği,
Satılan ve sürekli hizmet dışı kalan otobüsler için tamir bakım işi yapılmayacağı ve bu doğrultuda bu otobüsler için herhangi bir ücret ödenmeyeceği,
anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede;
Sayıştay Başkanlığı tarafından … Belediye Başkanlığına gönderilen … tarihli ve … sayılı yazıda, “Çalışmayan Otobüsler Listesi”nin revize edilmesi gerektiğinin bildirildiği,
Söz konusu yazı üzerine, İdare tarafından Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi) …’ın da üyesi olduğu “Değerlendirme Komisyonu”nun kurulduğu, söz konusu Komisyon tarafından yapılan çalışmaların bir rapor dahilinde denetim ekibine sunulduğu,
Söz konusu Raporda;
Komisyon çalışmalarının, Makine İkmal Bakım ve Onarım Daire Başkanlığı-Bakım Onarım Şube Müdürlüğü-Otobüs Bakım Birimi Enspektörleri tarafından hazırlanan; “Günlük Hasarlı Araçların Listesi”, “Arızalı ve Hasarlı Araçlar Bildirim Formu” ve “Enspektör Birimi Gündüz Bakım Onarım Yapılan Araç Listesi” ile Ulaşım Daire Başkanlığı-Otobüs işletme Şube Müdürlüğü Hareket Memurları tarafından hazırlanan “Günlük Çalışma Listesi” belgelerinin esas alınarak yürütüldüğünün,
Kamu zararı hesabında esas alınan dönem boyunca, İdarenin kontrol personelleri tarafından düzenlenen “Hasarlı Araç Bildirim” formlarından yalnızca arızalı olan araçların süzüldüğü, kesin olarak çalışamaz durumda olan araçların tespit edildiği ve bu doğrultuda Rapor ekinde sunulan çizelgenin düzenlendiğinin,
Denetim ekibi ile komisyon üyeleri arasında sağlanan mutabakat uyarınca yürür aksamında herhangi bir hasar bulunmayan ve otobüs hatlarında fiilen çalışan arızalı araçların hesaplamalara ve ekli çizelgeye alınmadığının
belirtildiği,
Değerlendirme Komisyonunun söz konusu raporu ve arızalı olduğu netleştirilen araçların atıl kaldığı sürelerin yer aldığı ekli cetvellerin denetim ekibince incelendiği, inceleme neticesinde Teknik Şartnamede öngörülen süre içerisinde (6 iş günü) arızaları giderilmeyen ve bu nedenle İdareye ait garajlarda hizmet dışı olarak bekletilen otobüslerin atıl kaldıkları sürelerin, 6 günü aşan kısmının toplamda 7.144 gün olduğunun tespit edildiği ve kamu zararı tutarının … TL olarak revize edildiği,
görülmüştür.
Sözleşmenin amacının “Arızalanan otobüslerin en geç 6 gün içerisinde tamir edilerek hizmete hazır suretle bulundurulması” olduğu gözetildiğinde, Teknik Şartnamede öngörülen süre içerisinde arızaları giderilmeyen ve bu nedenle İdareye ait garajlarda hizmet dışı olarak bekletilen otobüslerin, atıl kaldıkları sürelerin 6 günü aşan kısmı olan toplam 7.144 güne tekabül eden Sözleşme tutarının, Yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinden kesilmesi gerekmektedir. İdare tarafından hakedişler üzerinden bu yönde bir kesinti gerçekleştirilmediğinden, Dairemizce kamu zararına sebebiyet verildiği yönünde hüküm tesis edilmiştir.
Söz konusu hükme ilişkin olarak, kamu zararı tutarının hesabına esas teşkil eden “Revize Edilmiş Çalışmayan Otobüsler Listesi”ni düzenleyen Komisyonun üyesi olan Sorumlu … tarafından sunulan temyiz dilekçesinde;
Sözleşme süresi boyunca … adet otobüsün tamamının değil, Otobüs İşletmesinin ihtiyacı olan 225 ilâ 250 adet otobüsün aktif olarak çalıştırıldığı, artakalan araçların ihtiyaca binaen yedek olarak tutulduğu veyahut tamir için bekletildiği, bu durumun Sözleşme boyunca sağlandığı; Sözleşme ile amaçlanan hedefin de bu olduğu, araçların tamir sürelerindeki uzamaların, İdarenin nakit yetersizliği nedeniyle ödeme güçlüğü çekmesi, döviz kurlarındaki artış nedeniyle yedek parça fiyatlarının artması ve araçların yetkili servislerinden yedek parça temin edilmesinde güçlük yaşanması gibi nedenlerden kaynaklandığı; savunma ekinde sunulan ve yetkili servisler ile Yüklenici arasında geçen yedek parça taleplerine ilişkin elektronik yazışmaların yedek parça temininde yaşanan güçlükleri kanıtlar nitelikte olduğu, bu sorundan kaynaklanan gecikmelerin mücbir sebep sayılacağı ve Yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı,
Yüklenicinin … ve … markalı otobüsler bakımından … İlinde tek yetkili servis olduğu, Dolayısıyla tamir süresi uzayan araçların dışarıda başka bir Firmaya tamir ettirilebilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla öngörülen sürede (6 gün) tamiratı tamamlanamayan arızalı otobüslerin, yine aynı firmaya ödeme yapmak suretiyle yaptırılması yerine şartnamenin ilgi maddeleri gereği Yükleniciye ek süreler verilerek arızaların giderilmesinin beklenmesinin İdarece daha uygun bulunduğu, dolayısıyla tek yetkili servis olan Yükleniciye “İş” kapsamı dışında bir ödeme yapılmadığından, sorguya konu hakedişlerde kesinti yapılmasını gerektirir bir durumun ortaya çıkmadığı; Yüklenici tarafından kamu zararı tablosundaki otobüsler için sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemler gecikmeli de olsa yapıldığından ve geç ifa nedeniyle sözleşmede herhangi bir ceza öngörülmediğinden, kamu zararı oluşmadığı,
iddia edilmiş,
Sayıştay Temyiz Kurulunun hükme ilişkin bozma gerekçesinde;
Yüklenici tarafından üstlenilen maliyette otobüs adedinin yanı sıra çalıştırılan usta, manevracı, tamir ve kontrol aracı sayısı ile tamirat atölyesinin kurulması gibi sabit maliyetlerin de etkili olduğu buna karşın Daire tarafından yalnızca tamir ve bakımı yapılan araç sayısından hareketle [Sözleşme bedeli/(toplam gün sayısı x otobüs adedi)] formülünün kullanılması suretiyle hüküm tesis edildiği, bu şekilde gerçekleştirilen kamu zararı hesabının hatalı olduğu,
Sözleşme ve eki Teknik Şartnamenin hükümleri değerlendirildiğinde, … adet otobüsün tamamının günlük olarak bakıma alınacağı veya … adet otobüsün tamamının aktif suretle her gün en az iki vardiya çalıştırılmasının sağlanacağı anlamına ulaşılamayacağı,
Sözleşmeye konu olan otobüslerin model yılı, yüksek kilometresi, yedek parça temininde yaşanan gecikmeler ve tamiri uzun süren otobüslerin ifa etmesi gerekirken edemediği ulaşım hizmetlerinin, çalışır vaziyetteki otobüsler ile gördürülmesi dolayısıyla tamir-bakım-onarım-değişim hizmetlerinin çalışır vaziyetteki otobüsler üzerinden ve nispeten daha sık alınması nedeniyle somut uygulamada sözleşmeye ve mevzuata aykırılık bulunmadığı,
Bu suretle, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı
İfade edilmiştir.
Ancak, “… Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin Sözleşme bedelinin … araç için “günlük” bakım onarım gideri yapılacağı düşüncesi ile belirlendiği, Sözleşmede yapılacak işin; … adet otobüsün faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin yapılması olarak tanımlandığı, Sözleşme ve eki Teknik Şartnamede günlük ortalama 250 aracın işler durumda tutulmasının yeterli olacağı veya bazı araçlar için hiç bakım onarım hizmeti sunulmasa dahi hakedişlerin tam olarak ödenmeye devam olunacağına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği,
Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3 üncü maddesinin ilgili alt maddelerinde; İhale kapsamındaki tüm araçlar için günlük ve haftalık periyotlarda ya da kat edilen belirli kilometre sınırında yapılması gereken bakım onarım işlerine yer verildiği, (Örnek olarak, Teknik Şartname: 3.25. Hava filtreleri sürekli olarak sırayla temizlenecektir. / 3.26. Gresörlükler sürekli olarak sırasıyla yağlanacaktır. Kötü yol ve iklim koşullarına bağlı olarak genel gresleme daha sık yapılacaktır. / 3.28. Lastik hava ve aşıntılarının kontrolü her hafta yapılacak ve idareye rapor olarak sunulacaktır. / 3.32. Akü bakımı her hafta yapılacak, gerektiğinde (…) İdarenin talebi doğrultusunda yenisi ile değiştirilecektir. / 3.35. Fren sistemi ve fren hava tüpleri su boşaltma kontrolü her gün yapılacaktır.) iş süresince kesintisiz olarak 330 güne kadar hizmet dışı bekleme süreleri tespit edilen araçlar için söz konusu bakım onarım işlerinin yapılmasının ve bu işlerle ilgili olarak işçilik gibi diğer maliyetlere katlanılmasının mümkün olmadığı,
Ulaşım hizmetlerinin, çalışır vaziyetteki otobüsler suretiyle gördürülmesinden dolayı tamir-bakım-onarım-değişim hizmetlerinin çalışır vaziyetteki otobüsler üzerinden nispeten daha sık alındığı yönündeki değerlendirmenin, İhalenin konusunun arızalanan otobüslerin en geç 6 gün içerisinde tamir edilerek tekrar çalışır hale getirilmesi olduğu gözetildiğinde, arızaları nedeniyle atıl olan araçlar için herhangi bir kesinti yapılmaksızın Sözleşme bedelinin tamamının ödenmesine gerekçe oluşturmayacağı,
Teknik Şartnamenin 3 üncü maddesinin 3.48 alt maddesi uyarınca kısa sürede onarılamayan büyük çaptaki arızalar için verilecek sürenin 5 iş gününü geçemeyeceği, 3.11 alt maddesi uyarınca sürekli hizmet dışı kalan otobüsler için tamir bakım işi yapılmayacağı ve bu otobüsler için herhangi bir ücret ödenmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen, Teknik Şartnamede öngörülen süreler içerisinde tamiri sağlanamayan ve araçların uzun süreler İdareye ait garajlarda atıl olarak bekletilmesine sebebiyet veren arızaların gerekçeleri ile birlikte, İdareye rapor edilmediği ve bu hususta Yüklenici ile İdare arasında herhangi bir yazılı mutabakat sağlanmadığı,
Araçların tamir sürelerinde; Belediyenin hakediş ödemelerini geciktirmesinden, döviz kurlarının ve yedek parça fiyatlarının artmasından kaynaklı nedenlerle gecikme yaşandığına ve İdareden ek süre talep edildiğine dair herhangi bir yazışma ya da İdare ile Yüklenici arasında tamir sürelerinin yeniden belirlenmesine ilişkin herhangi bir mutabakat belgesi bulunmadığı,
Yüklenici ya da İdare tarafından, yedek parça temininden kaynaklanan araç arızalarının mevcudiyetine ilişkin herhangi bir rapor ya da talep yazısı düzenlenmediği, yaşanan gecikmelerin telafisi için söz konusu parçaların piyasadan sağlanmasını teminen herhangi bir girişimde bulunulmadığı, Savunma ekinde gönderilen ve Yüklenici ile araç yetkili servisleri arasında geçen elektronik yazışmalarda anılan yedek parçaların, Yüklenicinin diğer hizmet alıcılarına sağladığı bakım onarım hizmetleri için talep edilip edilmediği bilinemeyeceğinden söz konusu yazışmaların Sözleşmeye konu iş kapsamında yedek parça temininde güçlük yaşandığına ilişkin iddiaları kanıtlar nitelikte olmadığı,
anlaşılmaktadır.
Kaldı ki uzun süre hizmet dışı kalan araçlar, yedek parça temini için bekletiliyor olsalar dahi, bu süre zarfında bakım onarım hizmeti verilmeyen söz konusu araçlar için Yükleniciye hakediş ödemesi yapılmaması gerekmektedir. Aksi durumda, Sözleşmenin amacının tesis edilebilmesi için hüküm altına alınan yükümlülükler yerine getirilmeksizin sözleşmenin götürü bedeli olan ... TL tutarı ile bu tutara tekabül eden fiyat farklarının Yükleniciye ödenmesi söz konusu olacaktır.
Kamu zararının hesabı ise fiili duruma uygun olarak [… TL / (… gün x … adet)] formülü suretiyle tespit edilen ve İdarenin hakediş ödemesinde esas aldığı bir otobüsün günlük hakedişi olan … TL bedelinin, otobüslerin 6 günün üzerinde atıl kaldığı gün sayısı ile çarpılması suretiyle gerçekleştirilmiştir.
24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan gerekçelerle, Dairemizin 181 numaralı Ek İlamında hukuka aykırılık bulunmamakta olup bakım onarım hizmeti sunulmadığı için çalışamaz durumda olan ve Teknik Şartnamede hüküm altına alınmış olan süreden (6 gün) daha uzun süreler ile hizmet dışı kalan otobüsler için Sözleşme hükümlerine aykırı olarak toplamda … günlük hakediş tutarı ödenmesi ve bu tutarların fiyat farkı hesaplamalarına da dahil edilmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Söz konusu kamu zararının oluşmasında;
5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. (…)
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. (…)” hükmü gereği gerçekleştirme belgesi niteliğini haiz hakediş raporunu, yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen hizmetlerin tutarını içerecek şekilde düzenleyen ve onaylayan ilgililerin,
31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Ön malî kontrol süreci” başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Harcama yetkilileri, (…) bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.” hükmü gereği ödeme emri belgesini, yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen hizmetlerin tutarını içerecek şekilde düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinin,
5018 sayılı Kanunun “Harcama talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereği yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen hizmetlere ilişkin hakediş tutarının, ilişikli ödeme emri ile ödenmesi talimatını veren harcama yetkililerinin,
19.12.2020 tarihli ve 24968 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde yer alan;
“Muayene ve kabul komisyonu işyerine giderek Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44- 49 uncu maddelerinde yazılı hükümlere göre işi inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar.
Temizlik, yemek , taşıma gibi aynı hizmetin belli periyotlarla tekrarlanması suretiyle ifa edilen sürekli nitelikli işlerde kontrol teşkilatının , işin yürütülmesi sırasında tuttuğu kayıtlar esas alınarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü maddesinin (b) fıkrasındaki hükümlere göre kabul işlemleri gerçekleştirilir.
Muayene ve kabul komisyonu, yaptığı inceleme ve muayene sonunda işi kabule hazır bulduğu takdirde, “Kabul Tutanağı” nı (standart form KİK57.0/H) yeterli sayıda düzenler. Bu tutanak yüklenici tarafından imzalanır.” hükmü ile
04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinde yer alan;
“(…) b) Sürekli Nitelikteki İşlerde:
Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” hükmü gereği kontrol teşkilatının tuttuğu kayıtları incelemek suretiyle yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen hizmetlere ilişkin hakediş tutarlarını tespit edebilecek iken bu görevlerinin gereğini yerine getirmeyen Muayene ve Kabul Komisyonu üyelerinin
sorumluluğu bulunmaktadır.
Sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda kamu zararı tutarının, … tarihli ve … yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile yüklenicinin alacağından tahsil edildiği belirtilmişse de yapılan incelemede, ... gerçek kişi ticari işletmesinin talebine binaen ... …’uncu Noterliğince ... Belediyesine tebliğ edilen … tarihli ve … yevmiye numaralı ihtarnamede, konuyla ilgili olarak “Sayıştay İlamı kesinleşmeden uhdenizde bulunan alacaklarımdan muvafakatim olmadan herhangi bir kesinti yapılmamasını ihtaren bildiririm.” ifadesine yer verildiği, bu suretle de kamu zararının rızaen tahsil edilmediği tespit edildiğinden, kamu zararı tutarı hakkında “ilişilecek husus kalmadığı” şeklinde karar alınması hukuken mümkün değildir.
Sonuç olarak, Rapora konu edilen … TL tutarındaki ödemenin;
… TL’lik kısmı hakkında, Asıl İlamın 5 inci maddesinin (D) bendiyle hüküm tesis edildiği görüldüğünden yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle,
Yukarıda açıklanan gerekçelerle oluşan ve ayrıntısına İlama ekli tabloda yer verilen … TL’lik kamu zararına sebebiyet verilen kısmının ise,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (Makine İkmal Bakım Onarım Daire Başkanı) …; Gerçekleştirme Görevlileri (Makine Mühendisi) …, (Makine İkmal Bakım Onarım Şube Müdürü) … ile Diğer Sorumlular (Kabul Komisyonu Başkanı-Mühendis) …, (Kabul Komisyonu Üyesi-Mühendis) … ve (Kabul Komisyonu Üyesi-Enspektör) …’ya
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi;
“Raporda; Belediyeye ait … İşinde, arızalarının Teknik Şartnamede belirtilen süreler içerisinde giderilmediği durumlarda ilgili araçların sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan günlük bakım onarım ücretinin hakedişlerinden kesilmesi ve bu kesinti tutarlarının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesi uyarınca yapılan fiyat farkı hesaplamalarındaki “An” tutarından düşülmesi gerekirken, bu otobüslere ait tutarların da hesaplamaya dahil edilmesi nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu iddia edilmiştir.
Anılan işe ait Sözleşmenin “İş Tanımı” başlıklı 5 inci maddesinin “Sözleşme konusu iş” başlıklı 5.1 alt maddesinde;
“İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği, … adet … marka solo otobüs, … adet … marka körüklü otobüs ve … adet … marka otobüsten oluşan 292 adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır.”
Söz konusu işe ait Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3 üncü maddesinin 3.11 alt maddesinde;
“Satılan ve sürekli hizmet dışı kalan otobüsler için tamir bakım işi yapılmayacaktır. Bu otobüsler için herhangi bir ücret ödenmeyecektir.”
3.48 alt maddesinde;
“Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez. 5 (Beş) iş gününde de arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.”
3.49 alt maddesinde;
“Yüklenici firma, tamir bakım ve onarımını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.”
düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 3.11 maddesindeki hüküm gereği, anılan kamu idaresinin 2019 yılı hesabıyla ilgili 14.06.2021 tarih ve 58 sayılı İlamın 5 inci maddesinin;
B bendinde; … Belediyesine satılan 17 köşe numaralı … plakalı otobüs için yapılan … TL ödemenin tazminine ve tahsil edildiği için ilişik kalmadığına,
C bendinde; protokolle …’a tahsis edilen 16 köşe numaralı … ve … plakalı otobüsler için yapılan … TL ödeme ile ilgili olarak ilişik olmadığına oyçokluğu ile,
D bendinde; çeşitli kazalar neticesinde trafiğe çıkamayan ve bakım onarım yapılmayan 104 köşe numaralı … plakalı, 198 köşe numaralı … plakalı, 284 köşe numaralı … plakalı, 204 köşe numaralı … plakalı, 120 Köşe numaralı … plakalı, 136 köşe numaralı … plakalı otobüsler için ödenen … TL’nin tazminine ve tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
E bendinde; ihaleden önce doğalgaz dönüşümü yapıldığı için çalışamaz duruma gelen 100 köşe numaralı … plakalı otobüs için ödenen … TL’nin tazminine ve tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
karar verilmiştir.
Dolayısıyla Rapordaki kamu zararı iddiasının dayanağı Teknik Şartnamenin 3.11 maddesi değil, 3.48 maddesidir.
Teknik Şartnamenin yukarıya alınan 3.48 maddesinde; arızanın büyüklüğüne göre, 1 veya 5 gün içerisinde onarılamayan araç arızalarında İdareye, arızayı giderme ve bedelini yüklenicinin hakedişinden düşme hakkı verilmiş, yedek parça temininden dolayı meydana gelen gecikmelerden yüklenici firmanın sorumlu olmadığı düzenlenmiştir.
Rapor maddesi eki Kamu Zararı Tablosu incelendiğinde ise; 1 gün ve 5 günü aşan sürelerde arızası giderilmeyen otobüsler için sözleşme bedeli ve sözleşme süresine göre bir otobüs için günlük hakediş bedeli hesaplandığı, hesaplanan bu tutarın arızanın giderilmesi için beklenen süreyle çarpılması suretiyle bulunan toplam tutarın ve bu tutara isabet eden fiyat farkının kamu zararı olarak değerlendirildiği görülmüştür. Bu hesap şekli, Yüklenicinin arızalı otobüsler için sözleşme kapsamında hiçbir işlem yapmadığı düşüncesine dayanmaktadır. Oysa tablo incelendiğinde görülecektir ki, Teknik Şartnamede arızaların giderilmesi için öngörülen süreler aşılmış ise de tablodaki otobüsler için Yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemler yapılmıştır. Bu duruma göre; tablodaki otobüsler için Sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemlerin yapılmaması (ademi ifa) söz konusu olmayıp, gecikmeli (geç ifa) olarak yapılması söz konusudur. Böyle bir durumda da ancak gecikme cezası kesilip kesilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. Konuya ilişkin olarak Sözleşmenin; “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde,
“İşe başlama tarihi …; işi bitirme tarihi ise …’dur.” denilmekte,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde ise; Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için %0,05 (on binde beş) oranında ceza kesileceği, ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, düzenlenmektedir.
Sözleşmenin yukarıya alınan maddelerinde; gecikme cezası, işin bütününe yönelik yani işin toplam süresine göre işin bitmemesi durumu için belirlendiğinden, iş süresi içerisindeki gecikmeler bir başka deyişle 3.48 alt maddesinde öngörülen tamir sürelerinden sonra yapılan bakım ve onarımlar için bir ceza öngörülmediğinden, bu nevi işler için Sözleşme kapsamında gecikme cezası kesilmesi de mümkün değildir.
Bu itibarla; Teknik Şartnamede otobüs arızalarının giderilmesi için öngörülen süreler aşılmış ise de kamu zararı tablosundaki otobüsler için Yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemler gecikmeli de olsa yapıldığından ve geç ifa nedeniyle sözleşmede herhangi bir ceza öngörülmediğinden, kamu zararı oluşmadığına karar verilmesi gerekir.”
Karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy