GECİKME CEZASI
…………. Genel Müdürlüğünce ihale edilen, …………. AŞ yükleniminde bulunan …………. Yapım İşinde kısmi gecikme cezası kesilmemesi sonucu …………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
Söz konusu yol yapım işinin 09.01.2009 tarihinde sözleşmesi akdedilmiş olup, 06.02.2009 tarihinde iş yeri teslimi yapılarak aynı tarihte işe başlanmıştır.
İşe ait sözleşmenin işe başlama ve bitirme tarihleri ile ilgili olarak 10 uncu maddesine göre "yüklenici taahhüdün tümünü iş yeri teslim tarihinden itibaren 1185 gün içinde tamamlayarak Geçici Kabule hazır hale getirmek zorundadır." Aynı maddenin 10.2.2 bendinde işin müstakil kullanıma elverişli kısımları ve bitirme tarihleri,
1 .Etap 30 km için 30 Kasım 2009
2.Etap 30 km için 30 Kasım 2010
Kalan km için 30 Kasım 2011
olarak belirlenmiş, işin süresinde bitirilememesi halinde sözleşme bedeli içindeki ağırlıkları oranında uygulanacak kısmi gecikme cezaları öngörülmüş ve günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farklarının da dahil edileceği belirtilmiştir.
İş yeri teslimi 06.02.2009 tarihinde yapılmış olmakla birlikte, 08.04.2009 tarihli “Ödenek Aktarması Oluru”ndan da görüleceği üzere, işin bitirme tarihi 06.05.2012 olmuştur. Bunu üzerine kısımlarına ait bitirme tarihleri de aşağıdaki şekilde değişmiştir.
İşin Kısımları Bitirme Tarihleri
1. Kısım 30 km. İçin 06 Mayıs 2010
2. Kısım 30 km. İçin 06 Mayıs 2011
3. Kısım kalan km. için 06 Mayıs 2012
1 inci kısım için …………. TL, 2 nci kısım için …………. TL olmak üzere toplam …………. TL ödenek ihtiyacının olduğu tespit edilmiştir.
Denetçi tarafından yapılan incelemede, sözleşme hükümlerine aykırı olarak yüklenicinin 1 ve 2 nci kısımları ödenek olmasına rağmen zamanında bitirmediği, iş programı ve sözleşmeye göre çalışmadığı ve herhangi bir geçici kabul başvurusu yapmadığı belirtilerek, buna rağmen yükleniciden herhangi bir gecikme cezası kesilmediği,
Bitirme tarihi 06 Mayıs 2010 olan 1 inci kısım için gereken …………. TL ödeneğin, 11 nolu hakedişten görüleceği üzere ancak 13.06.2011 tarihinde temin edildiği, bu yüzden kesilmesi gereken günlük kısmi gecikme cezasının bu tarihten itibaren kesilmesi gerektiği,
Yine, bitirme tarihi 06 Mayıs 2011 olan 2 nci kısım için gereken …………. TL ödeneğin, 19 nolu hakedişten görüleceği üzere ancak 31.07.2012 tarihinde temin edildiği, bu yüzden kesilmesi gereken günlük kısmi gecikme cezasının bu tarihten itibaren kesilmesi gerektiği,
İfade edilmiştir
Sorumlularca konuyla ilgili olarak yapılan savunmalarda özetle,
“Söz konusu yol acil eylem planı içerisinde bölünmüş yol ve kısım kısım sathi kaplamalı ve BSK' lı parçalı bir üstyapıya sahip olarak önceki yıllarda tamamlanmış olup, sathi kaplamanın taşıma gücünün yetersiz olması ve dayanımının düşük olması nedeniyle ihale konusu iş ile bu kesimlerin BSK'lı bölünmüş yola dönüşümünün sağlanması amaçlanmıştır.
İşe başlandıktan sonra projenin araziye aplikasyonu sırasında yolun bazı kesimlerinde platform genişliğinin tam oluşturulamadığı yani mevcut yolun dış kenarında ilave toprak işleri yapılarak, platform genişliği sağlanması gerektiği görülmüştür. Ayrıca acil eylem çalışmaları kapsamında yeni yolun altında yapılan sanat yapılarının tamamı çeşitli ebatlarda kutu menfezler olup, eski yolda ise bunun karşılığı 80 cm çapında sepet kulplu menfezlerdir. Dolayısıyla birbirlerini çap olarak karşılamadığı için eski yoldaki bu sepet kuplu menfezlerin yerine yeni yoldaki karşılığının yapılması zorunluluktur. Bu ilave sanat yapıları ve toprak işleri gibi altyapı çalışmalarının tamamı bitirilmeden üstyapı imalatlarına başlanılması hem ekonomik hem de iş planlaması açısından uygun değildir.
Sözleşmenin 10 uncu maddesinin 10.2.2 nci bendine göre, kısmi geçici kabulün yapılabilmesi için belirli kilometre aralığında çalışıp, tüm imalatların eksiksiz olarak yapılmasından sonra kabule hazır hale gelecektir. Bu kabul yapıldıktan sonra 2. kısımdaki imalatlara başlanacak ve o imalatlarda tamamlandıktan sonra yine kabulü yapılıp diğer kısımlara geçilecektir. İşlemler bu silsile ile devam edecektir. Ancak söz konusu yollarda trafik güvenliğinin sağlanması ve sürücülerde olumsuzluk yaratmayacak şekilde imalatların bütünlüğünün sağlanarak yapılması önem arz etmektedir.
Bu nedenlerden dolayı trafik güvenliğinin sağlanması, can ve mal kaybının önlenmesi, bakım ve onarım masraflarının azaltılması gözetilerek ihale bünyesi içerisinde öncelikli olarak yolun tamamının binder tabakası seviyesinde tamamlanarak trafiğe açılması hedeflenmiştir.
2009 yılında kamulaştırma problemleri ve ödenek yetersizliği sebebiyle planlanan çalışmalar yapılamadığından 29.06.2010 tarihli olur ile ödenek dilimleri yeniden revize edilerek, 2009 yılında …………. TL, 2010 yılında …………. TL, 2011 yılında …………. TL, 2012 yılında …………. TL, Toplam: …………. TL olarak belirlenmiştir.
28.09.2012 tarihli Olur ile işte % 19,99 oranında iş artışı meydana gelmiş, verilen ödenek durumu ve iş artışı dikkate alınarak ödenek dilimleri 14.03.2013 tarihli olur ile, 2009 yılında …………. TL, 2010 yılında …………. TL, 2011 yılında …………. TL, 2012 yılında …………. TL, 2013 yılında …………. TL, TOPLAM …………. TL olarak belirlenmiş, iş bitim tarihi 09.08.2013 tarihine ötelenmiştir.
Ödenek yetersizliği sebebiyle 05.08.2013 tarihli “Olur” ile iş bitim tarihi 31.12.2013 olarak tespit edilmiş ve 26.12.2013 itibar tarihi ile işin geçici kabulü yapılmıştır.
Söz konusu işte başta öngörülen ödenek ve kamulaştırma durumuna göre tesis edilen kısmi geçici kabul şartları daha ihalenin sözleşme imza tarihi itibarıyla bozulmuş, sözleşmeye göre 2008 yılında yapılacak …………. TL’lik iş sözleşme imzalanmadığı için yapılamadığından geçerliliğini yitirmiştir.
28.09.2012 tarihli “Olur” ile % 19.99 keşif artışı verilmesi, çeşitli kurumlara ait kavşak içerisinde kalan hatlarının (elektrik, doğalgaz ve telefon hatları) deplasesi, proje revizyonu ve ödeneklerin zamanında verilememesinden kaynaklanan sebeplerden dolayı dönem dönem süre uzatımları verilerek en son 31.12.2013 tarihi idare tarafından iş bitim tarihi olarak belirlenmişse de 2011 ve 2012 yıllarındaki yapılan çalışmalarla kayıp zaman telafi edilerek ve yapım çalışmaları, trafik güvenliği göz önüne alınarak idarenin ve kamunun yararına bir şekilde sürdürülerek işin bitim süresinden önce 26.12.2013 de noksansız ve kusursuz tamamlanarak yolun tamamının geçici kabulü yapılmıştır.
Netice itibariyle, sözleşme hedefleri dışında ortaya çıkmış olan zaruri sebeplerden ötürü yol bütünlüğü sağlanamadığından, İdaremizce kısmi geçici kabul yapılmamıştır.”
Denilmektedir.
İşe ait sözleşmenin 12 nci maddesinde, 2008 yılında %10, 2009 yılında %30, 2010 yılında %30, 2011 yılında %30 oranında iş gerçekleştirileceği varsayımı ile ödenek öngörülmüş iken, 2008 yılında sözleşme imzalanamadığı için harcama gerçekleştirilememiştir.
31.12.2013 tarihli geçici kabul tutanağında, sözleşmede belirlenmiş 1185 takvim gününe ilave olarak 605 gün süre uzatımı verildiği belirtilmiş ve süre uzatımı dahil işin bitirilmesi gereken tarih 31.12.2013, işin bitirildiği tarih ise 26.12.2013 olarak belirlenmiştir.
Denetçi, sözleşmede öngörüldüğü üzere, “işin kısımlar halinde gerçekleştirilmesi gerektiği” varsayımı ile sadece 08.04.2009 tarihli “Ödenek Aktarması Oluru”nu esas alarak, iş bitirme tarihlerini kısımlar itibariyle belirlemiş ve bu tarihleri esas alarak, ödenek gönderilme tarihleri ile iş bitirme tarihi olarak öngörülen 31.12.2013 arasındaki süreler için gecikme cezaları hesaplamıştır.
Oysa, sözleşmenin 10 uncu maddesine göre, kısmı geçici kabulün yapılabilmesi için sözleşmede belirlenen kilometreler arasında çalışıp, tüm imalatların eksiksiz olarak tamamlanmasından sonra kabule hazır hale gelecektir. Bu kabul yapıldıktan sonra 2 nci kısımdaki imalatlara başlanacak ve o imalatlar da tamamlandıktan sonra yine kabulü yapılıp diğer kısımlara geçilecektir.
Ancak, söz konusu yol yapım işinde, başta öngörülen ödenek durumuna göre tesis edilen kısmi geçici kabul şartlarının oluşturulamadığı, çeşitli kurumlara ait kavşak içerisinde kalan elektrik, doğalgaz ve telefon hatlarının deplasesi, proje revizyonu ve ödeneklerin zamanında verilememesi gerekçeleriyle, ödenek aktarmaları yapılarak süre uzatımları verilmesi, kamulaştırma işlemelerinin öngörüldüğü sürede tamamlanamaması ve 28.09.2012 tarih …………. sayılı “Olur” ile % 19.99 keşif artışı verilmesi üzerine, başlangıçta öngörülen kısımlar itibariyle çalışma yapma yerine, işin tamamında çalışılarak, 26.12.2013 tarihinde yolun tamamının geçici kabulünün yapıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, kısmi geçici kabul yapılamamasında yüklenicinin kusurunun olmadığı, sözleşmede kısmi kabul öngörülmesine rağmen, İdareden kaynaklanan nedenlerle, yolun tamamının geçici kabulünün yapıldığı anlaşıldığından, kısmi gecikme cezası kesilmesine gerek olmadığına, bu nedenle …………. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
(Üye ………….’…, “Sözleşme öncesinde, ihale dökümanında ödenek dağılımı:
2008 yılı için , …………. TL.
2009 yılı için , …………. TL.
2010 yılı için , …………. TL.
2011 yılı için , …………. TL. olmak üzere,
TOPLAM : …………. TL olarak belirlendiğinden, sözleşmede de kısımlar itibariyle iş bitim tarihleri :
1. Kısım için , ……30.11.2009,
2. Kısım için , ……30.11.2010,
3. Kısım için , ……30.12.2011, olarak öngörülmüştür.
Ancak, Denetçinin de kabul ettiği üzere, işe 2008 yılında değil, 2009’da (06.02.2009) başlanıldığından, 2008 yılı ödeneği 2009 yılına aktarılmış ve yeni ödenek dağılımı :
2009 yılı için , …………. TL.
2010 yılı için , …………. TL.
2011 yılı için , …………. TL.
2012 yılı için , …………. TL. olmuştur.
Bu durumda, ihale dökümanına göre 30.08.2008’de işe başlanacağı varsayımı ile 2008 yılı için belirlenen …………. TL.lik ödenek işe başlanamadığı için 2012 yılına ilave edilmiştir. Sözleşmeye göre 30.11.2011 olması gereken iş bitim tarihi ise, 5 ay 5 gün ilavesiyle 06.05.2012’ye ötelenmiştir.
Bu durumda, kısmi gerçekleştirmede yeni iş bitim tarihleri ,
1.kısım için , 06.05.2010
2.kısım için, 06.05.2011
3.kısım için, 06.05.2012 olmaktadır.
Ancak, 29.06.2010 tarihli “Olur”da, 2009’da harcanan ödenek, …………. TL yerine …………. TL olduğundan (sebebi belirtilmemiş) yeni ödenek dağılımı :
2009 yılı için , …………. TL.
2010 yılı için , …………. TL
2011 yılı için, …………. TL
2012 yılı için , (…………. + …………. TL)
olarak belirlendiğinden, (2012 yılı ödeneği …………. TL.’den …………. TL.’ye çıkarıldığından) 2009’da kullanılamayan ödenek yüzünden kullanılamayan süre 2012 yılına aktarılmış olmaktadır. Bu durumda iş bitim tarihinin 06.05.2012’den sonraki bir tarihe ötelenmesi gerekmektedir. (Bu tarih, “Olur”da belirtilmemiştir.)
Bu defa, 04.02.2011 tarihli “Olur” da, 2010 yılında harcanan ödenek …………. TL yerine …………. TL olduğundan, kullanılamayan …………. TL ödenek 2012 yılına aktarılarak 2013 yılı ödeneği …………. TL olmuş, iş bitim tarihi de biraz daha uzamıştır.
Daha sonra, 04.01.2012 tarihli “Olur”da, daha önce …………. TL olarak belirlenmiş olan 2011 yılı ödeneğinin üzerinde harcama olduğu ve 2011 yılında harcanan ödeneğin …………. TL olarak gerçekleştiği belirlenmiştir.
Bu durumda 2011 yıl sonu itibariyle,
2009 yılında, …………. TL.
2010 yılında, …………. TL
2011 yılında, …………. TL olmak üzere,
TOPLAM : ………….TL lik iş gerçekleştirilmiş olmaktadır.
Denetçi tespitine göre de, 1. kısım iş için iş bitim tarihi olan 06.05.2010’a kadar …………. TL’lik işin gerçekleştirilmesi gerekirken, bu ödenek ancak 13.06.2011 tarihinde temin edilebilmiştir.
Bu tespit, yukarıda bahsedilen sürece de uygunluk arz etmektedir. Bu durumda, normal şartlar altında 06.05.2010 tarihinde bitirilmesi gereken 1.kısım işin belirtilen tarihte bitirilmemiş olmasının önemli sebebinin ödenek yetersizliği olduğu anlaşılmaktadır.
Yine, Denetçi tespitine göre, bitirme tarihi 06.05.2011 olan 2. kısım için gerekli …………. TL. ödenek, ancak 31.07.2012 tarihinde temin edilebilmiştir.
24.01.2012 tarihli “Olur” ile, 2012 yılı ödeneği …………. TL olarak belirlenmiştir. Bu tarih itibariyle belirlenen ödenek dağılımına göre, 2012 yıl sonu itibariyle,
2009 yılında …………. TL.,
2010 yılında …………. TL.,
2011 yılında …………. TL.,
2012 yılında …………. TL.,
TOPLAM …………. TL. ödenek harcanması öngörülmüştür.
3. kısım da dahil olmak üzere işin öngörülen bitim tarihi 06.05.2012 olup, yaklaşık olarak yukarıdaki dağılıma denk düşmektedir.
Yukarıdaki süreç değerlendirmesi ile birlikte, savunmada belirtilen diğer hususlar da göz önüne alındığında, başlangıçtan itibaren söz konusu yapım işinin etaplar itibariyle, kısmi olarak gerçekleştirme imkanının ortadan kalktığı, ancak, kısımlar itibariyle öngörülmüş olan imalatların, tutar olarak öngörülen tarihler itibariyle yaklaşık olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan: 28.09.2012 tarihli “Olur” ile, başlangıçta öngörülmeyen ve projenin uygulanma aşamasında tespit edilen, ayrıntıları gerekçede belirtilen toprak işleri, sanat yapıları, üst yapı işleri ve çeşitli işler nedeniyle, sözleşmenin 28.maddesi ve YİGŞ’nin 22.maddesine istinaden %19,99 oranında iş artışı yapılmasına ve bu artışa istinaden daha önceki süre uzatımı ile birlikte 31.12.2012 olan iş bitim tarihi 31.12.2013 olmasına (365 gün süre verilmesine) rağmen, bu artışın getirdiği ilave ödenekler ve eklenmesi gereken ilave sürelerin de Denetçi tarafından dikkate alınmadığı anlaşılmıştır. Oysa, bu artışının gerektirdiği ilave ödeneklerle birlikte Genel Müdürlüğün 09.01.2013 tarihli …………. sayılı “Olur”u ile yeni ödenek dilimleri:
2009 yılı için , …………. TL
2010 yılı için , …………. TL
2011 yılı için , …………. TL
2012 yılı için , …………. TL
TOPLAM : …………. TL olarak belirlenmiştir.
Ayrıca, işe ilişkin sözleşmenin ve diğer belgelerin incelenmesinde,
Söz konusu işin kısımlar halinde nasıl ve ne şekilde gerçekleştirileceğine ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin olmadığı, sadece sözleşmenin 10.2.2. maddesinde, “işin muhtelif kısımlarına ait bitirme tarihleri ve bu tarihlerde bitirilmemeleri halinde sözleşme bedeli içindeki ağırlıkları oranında uygulanacak kısmi gecikme cezaları”nın belirtildiği anlaşılmıştır. Söz konusu işin gerçekleştirilme sürecinde birçok kez ödenek aktarımları ve süre uzatımları olmasına rağmen, idarenin sözleşmenin tarafı sıfatıyla buna uygun olarak sözleşme hükümlerinde yeniden uyarlama ve düzenleme yoluna gitmediği, kısmi gerçekleştirme şartları birçok gerekçe ile ortadan kalkmış olduğundan fiilen uygulanma imkanının olmadığı ve uygulanmadığı, yüklenicinin kusuru olmaksızın, sözleşme şartları dışında ortaya çıkan zorunlu proje değişiklikleri sonucunda kısmi geçici kabul koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda yükleniciye atfedilecek bir kusur bulunmadığından söz konusu ceza-i şartın uygulanması uygun değildir. Nitekim, söz konusu ceza-i şartın sözleşmeye konulmasının amacı, yüklenicinin sözleşme koşullarına uygun hareket etmesini sağlamaktır.
Diğer taraftan, söz konusu yapım işi, sözleşme hükümlerine uygun olarak, süre uzatımları sonucu belirlenmiş tarihten (31.12.2013) daha önce 26.12.2013 tarihinde gerçekleştirilmiş ve geçici kabulü yapılmıştır.
Sözleşmenin 10.2.4.maddesinde , “İşin tümünün süresinde bitmemesi halinde, işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınır, ayrıca kısmi cezası uygulanmaz.” denilmektedir. Belirtilen şartlarda, işi kısmi olarak gerçekleştirilmesi imkanı ortadan kalktığına göre, işin başlangıcından bu yana zaman zaman gerçekleştirilen ödenek aktarmaları ve süre uzatımları göz önüne alınarak, buna göre işin tümünün süresinde bitirilip bitirilmediğinin değerlendirilmesi yapılıp, buna göre, işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınıp alınamayacağı hususunun da ortaya konulması gerekirdi.
Diğer bir husus olarak, konu sorumluluk yönü ile değerlendirildiğinde,
Denetçinin, iddia olunan kamu zararı tutarı toplam …………. TL’yi 2013 ve 2014 yılına ait bütün ödeme emirlerine paylaştırdığı ve bu ödeme emirleri ve ekli hakediş belgelerindeki harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerini sorumlu tuttuğu anlaşılmıştır. Oysa, gecikme cezası şartlarının oluşup oluşmadığının tespiti ve bu cezanın kesilmesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yapı denetim görevlilerinin yetkisinde ve sorumluluğunda olan bir husustur.
Ayrıca, söz konusu cezanın hesabı, geçici kabul tutanağına göre iş bitim tarihi esas alınarak yapılmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre, ara hakediş ödemeleri geçici ödemelerdir. Yargıtay kararlarına göre de, bu ödemeler, “alel hesap” ödemelerdir. Aslolan, kesin hakediş ödemeleridir. Ara hakedişler itibariyle söz konusu gecikme cezası kesintisi belirlenemeyip, sorumlular da buna göre tespit edilemediğine göre, bu durumda, eğer varsa kamu zararı hesabının kesin hakediş hesabı ve belgeleri üzerinden yapılması gerekmektedir.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, iddia olunan, gecikme cezası kesilmemesi sebebiyle kamu zararı oluştuğu ve sorumluluk hususu, açık ve net bir şekilde ortaya konulamadığından, …………. TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmamaktadır.” şeklindeki ilave görüşü ile birlikte,)
………….,
Oy birliğiyle karar verildi.