KESİN TEMİNATIN GÜNCELLEME YAPILMADAN GELİR KAYDEDİLMESİ
Sözleşmesi feshedilen mal alımında yüklenicinin verdiği kesin teminatın enflasyon oranına göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekirken güncelleme yapılmadan gelir kaydedildiği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesi (a) bendi uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.
Aynı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesi 2’nci fıkrasına göre ise, 19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.
…………. Bölge Müdürlüğünce ihale edilen, …………. işinde İdarenin sözleşmeyi, “yakıtın belirlenen sürede teslim edilmemesi ve ihtarlı sürede de aynı durumun devam etmesi” sebebiyle 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20’nci maddesi (a) fıkrasına istinaden feshettiği, ancak fesih sonucunda Kanunun 22’nci maddesi 2’nci fıkrasına göre Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan endekse göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın …………. yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile güncelleme yapılmadan gelir kaydedildiği görülmüştür.
Sorumlulardan …………. savunmasında, yüklenicinin sözleşme konusu malı teslim etmemesi üzerine, Genel Müdürlüğün de görüşünü almak suretiyle, sözleşmenin 34'üncü maddesini işlettiklerini belirtmiş ve söz konusu maddenin “sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü gereği gecikme cezası uygulanıp kesin teminatın gelir kaydedildiğini, sözleşmede başkaca bir yaptırımdan bahsedilmediği için de herhangi eksik ya da hatalı uygulamanın söz konusu olmadığını ileri sürmüş ise de,
Söz konusu işe ait Sözleşmenin 36'ncı maddesinin 2'nci fıkrası, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22' inci maddesi 2 'nci fıkrasına uygun olarak,
“4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21' inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark Yükleniciden tahsil edilir. Ödemelerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek Yükleniciden tahsil edilir. Gelir kaydedilen teminatlar, Yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.” şeklinde düzenlenmiştir.
Savunmanın dayanağı, sözleşmenin 34' üncü maddesi de aslında 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesi (a) bendinde yapılan düzenlemenin bir mal alım sözleşmesine yansıtılmış halinden ibarettir. Başka bir ifade ile sözleşmenin 34' üncü maddesine göre yapılmış bir fesih işlemi aslında 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesi (a) bendine göre yapılmış bir fesih işlemidir. Zira 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesi (a) bendi,
“a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
……………..
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
şeklinde düzenlemişken sorgu konusu mal alımına ilişkin tip sözleşmenin 34'üncü maddesi, dipnotunda da belirtildiği üzere, bu düzenlemeye uygun şekilde ihtar süresinin net şekilde belirlenmiş halidir.
Yukarıda yazılı savlardan hareketle, sorumlunun savunmasının aksine, sözleşmenin 34'üncü maddesine göre yapılan bir fesih işleminden sonra yine aynı maddeye göre kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi yeterli olmayıp, aynı zamanda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22'inci maddesi 2'nci fıkrasına uygun olarak düzenlenmiş söz konusu mal alımına ilişkin sözleşmenin 36'ncı maddesinin 2'nci fıkrası gereğince, yükleniciden alınan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alındıkları tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Sorumlulardan …………. ise savunmasında özetle, yapılan işlemin mevzuata aykırı ve eksik olduğu yönündeki iddiaya katılmakla beraber Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin hükümlerine atıfta bulunmak suretiyle, söz konusu mevzuata aykırı işlem sonucunda bir kamu zararı oluşmadığını, teminat farkından kaynaklanan kamu alacağının yasal süresinde firmadan dava yoluyla istenebileceğini ve tahsil edilebileceğini iddia etmiştir.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 17'nci maddesine göre, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, kamu zararının söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte oluşacağı kabul edilmekte ise de, teminat mektuplarını, kanundan kaynaklanan vergi, resim, harç gelirleri, yurt gelirleri veya kredi geri ödemeleri gibi gelirler kapsamında değerlendirmek mümkün görülmemektedir.
Doktrinde, borçlunun alacaklıya karşı üzerine aldığı bir edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar parayı, herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasının alınmasına gerek olmaksızın, alacaklının ilk yazılı talebinde ona derhal ve gecikmeksizin ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair banka tarafından verilen mektuba banka teminat mektubu denir. Teminat mektubu metninde yer alan “protesto keşidesine ve hüküm istihsaline gerek kalmaksızın ve borçlunun rızasını almaksızın ilk yazılı talepte derhal ve gecikmeksizin” şeklindeki ödeme taahhüdü banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve bankanın, garanti sözleşmesinde olduğu gibi asıl borçtan bağımsız bir yükümlülük altına girdiğini göstermektedir. Nitekim Yargıtay’ın 1967 ve 1969 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararlarında, bankanın, lehdar ile muhatap arasındaki asıl borç ilişkisinden bağımsız bir teminat taahhüdünde bulunduğu, dolayısıyla teminat mektubunun garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle, taminat mektuplarından kaynaklanan alacak, derhal ve gecikmeksizin tahsili gereken bir alacaktır.
…………. ilişikli muhasebe işlem fişinde harcama yetkilisi sıfatı ile imzası bulunmakla birlikte, sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin yazıdaki “Onaylayan” sıfatıyla imzası nedeniyle, kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Her ne kadar, denetçi tarafından sorgu konusu yapılmakla beraber, tazmin talebinde bulunulmayıp, …………. Kurumuna yazılması talep edilmiş ise de,
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca, sözleşmesi feshedilen mal alımında yüklenicinin verdiği kesin teminatın enflasyon oranına göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekirken güncelleme yapılmadan gelir kaydedilmesi sonucu oluşan …………. TL kamu zararının,
Gelir kaydına ilişkin yazıyı düzenleyen sıfatı ile …………. ile onaylayan sıfatı ile ………….’e,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca altmış gün içinde temyiz ve 56 ncı maddesi uyarınca beş yıl içinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
Karar verildi.