HİZMET ALIMI - DOĞUM İZNİ, EVLİLİK İZNİ, HASTANEDE YATIŞ GİBİ YILLIK İZİN DIŞINDAKİ SEBEPLERLE HİZMET İFA ETMEYEN İŞÇİLER İÇİN YÜKLENİCİLERE
A) YOL, YEMEK VE İŞ RİSKİ BEDELİ HARİÇ TAM ÖDEMEDE BULUNULMASI
B) SÖZLEŞMELERDE BELİRLENEN CEZALARIN UYGULANMAMASI
…………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde, doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yüklenicilere
A) Yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulduğu ve
B) Sözleşmelerde belirlenen cezaların uygulanmadığı
görülmüştür.
A) Bölge Müdürlüğü ve yükleniciler arasında imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78' inci maddesi 25'inci fıkrasında,
"İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.",
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinin son fıkrasında,
“Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.
Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.”,
“İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesini son fıkrasında,
“Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır”,
“Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin ilk fıkrasında,
“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, dönemler halinde ifa edilen hizmetlerde yine dönemler itibariyle işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususların kayıtlarının tutulması gerekmektedir. Bu kayıtlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınmalıdır. Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilmesi gerekmektedir.
…………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen ve personel çalıştırılmasına dayalı olan temizlik, güvenlik ve kalorifer yakma hizmet alımı işlerinin hakediş ödemelerine esas ilişikli ödeme emirleri ve eklerinin incelenmesinde, bazı işçilerin doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa etmemelerine, yerlerine yüklenici tarafından başka bir işçi çalıştırılmamasına ve bu durumların da ilgili hakedişin ekinde kayıt altına alınmış olmasına rağmen, söz konusu işçiler için yükleniciye yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödeme yapıldığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25. maddesi uyarınca sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa edilmediği kayıt altına alınan her gün için yüklenicinin teklifinde sunduğu işçilik tutarının günlük bedeli üzerinden hakedişten kesinti yapılması gerekmekte iken söz konusu kesinti yapılmayarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumlularca sorgunun "A" bölümüne ilişkin gönderdikleri benzer nitelikteki savunmalarında, 4857 sayılı İş Kanunun 46'ncı maddesine göre Ek 2' nci maddede sayılan mazeret izin sürelerinin hafta tatili ücretinin hesabında, aynı Kanunun 55' inci maddesine göre yine Ek 2' nci maddede sayılan mazeret izin sürelerinin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağına ilişkin hükümler göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu hükümlere istinaden izin kullanan işçilerin fiili olarak çalışan işçi sayısına dahil olduğu, 4857 sayılı İş Kanununa 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle eklenen Ek- 2' nci madde ile, bu maddede sayılan mazeretleri olanların yine bu maddede belirtilen sürelerle ücretli izinli sayılmalarının sağlandığı, bu düzenleme ile mazeret izni verilen işçilere ücret verilip verilemeyeceği tereddüdü ortadan kalktığından mazeret izinli işçiler için yüklenicilere ödeme yapılmasının önünde hukuken bir engel kalmadığı ileri sürülmekte ise de,
4857 sayılı İş Kanunu'nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1'inci maddesine göre bu Kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir. Bir personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde ise idareler üst işverenlerdir (İş Kanunu 2'nci madde 6 'ncı fıkra) ve 4857 sayılı Kanunun üst işvereni düzenleyen maddeleri veya ihale mevzuatının 4857 sayılı Kanuna atıf yapmak suretiyle idareyi sorumlu tuttuğu durumlar dışında hiçbir konuda yüklenicinin işçileri ile muhatap değillerdir. Dolayısıyla sorumluların savunmalarına dayanak yaptıkları 4857 sayılı Kanununun ilgili maddeleri aslında ihaleleri yapan idareler ile yüklenicilerin işçileri arasındaki ilişkileri değil bizzat yükleniciler ile kendi sözleşmeli işçilerinin ilişkilerini düzenlemektedir. Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi 4857 sayılı Kanun gereği işçileri ile yaptığı sözleşmelerle onlara karşı sorumlu hale geldiği gibi ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği de idareye karşı sorumlu hale gelmektedir. Bu iki ayrı sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk birbirinden tamamen bağımsızdır, biri diğerine tercih edilemez, birinin sorumluluklarını yerine getirmek adına diğerinin sorumluluklarını yerine getirmekten imtina edilemez. Bu bakımdan, yüklenici işçisine karşı sorumluluğunu yerine getirmek adına idareye olan iş yapma yükümlülüğünden kurtulamaz.
Bu nedenle, yüklenici, işçileri ile yaptığı sözleşme gereği 4857 ve 5510 sayılı Kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirirken aynı zamanda idare ile yaptığı sözleşmenin ve ihale mevzuatının gereği olarak, tam ödeme almak için, mazeretli kişilerin yerine başka işçiler getirmek suretiyle sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişiyi çalıştırmaya da devam etmesi gerekmektedir. Zira sorguda da belirtildiği üzere, Kamu İhale Mevzuatı yalnızca yıllık izinlerini kullanan işçileri fiili işçi sayısına dahil kabul etmektedir. Ayrıca sorgu konusu işlere ilişkin tüm sözleşme ve eklerinde o işlerde kaçar işçi çalıştırılması gerektiği belirlenmiştir ve bu sayıdaki işçilerin haftalık 45 saatlik çalışma yapması gerektiği düzenlenmiştir. Yıllık izin dışındaki gerekçelerle belirlenen sayıdan daha az işçinin çalıştırılması veya belirlenen sayıda işçinin haftalık 45 saat çalışma süresini doldurmaması halinde yükleniciye sözleşmede belirlenen tutarın tam olarak ödenmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununa 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle eklenen “Mazeret izni” başlıklı Ek- 2' nci maddesinde, işçiye, evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verileceği hükmüne yer verilmiş ise de, 4857 sayılı İş Kanununun 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle değişik 46/b, 55/ı ve ek 2’nci maddelerinin yürürlük tarihi 23.04.2015’tir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanununun anılan maddelerinde yapılan değişiklikler söz konusu yürürlük tarihi itibariyle sonuç doğurmaya başlayacaktır.
Öte yandan, Yargıtay 9.H.D. 3.6.1997 gün, 1997/7534 E., 1997/10656 K. sayılı kararında da konuya, “Davacının 16081996 tarihinden 17101996 tarihine kadar raporlu olduğu dosyadaki hekim raporlarından anlaşılmaktadır. Raporlu sürede işçinin ücret isteyebilmesi için ferdi iş sözleşmesinde ya da toplu iş sözleşmesinde ayrık kuralların öngörülmüş olması gerekir. Mahkemece davacının raporlu olduğu süre için ayrık bir kurala yer verilip verilmediği üzerinde durulmadan böyle bir hükme yer verildiği takdirde SSK’nca ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin gerçekleşen alacaktan düşülmesi düşünülemeden hüküm kurulmuş olması hatalıdır.” şeklinde açıklama getirilmiştir.
B) …………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen ve personel çalıştırılmasına dayalı olan temizlik, güvenlik ve kalorifer yakma hizmet alımı işlerinin teknik şartnamelerinde, alım kapsamında çalıştırılacak işçilerin mesai saatleri idarece belirlenecek şekilde haftalık 45 saat çalışacakları ve yıllık izin kullanılması dışında herhangi bir sebeple bu süreyi tamamlamayan işçilerin yerine yüklenici tarafından başka işçi getirilmesinin zorunlu olduğu hususları düzenlenmiştir. Söz konusu hususun ihlali,
1) Güvenlik hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin "Cezalar" kısmını düzenleyen 16.1.5. (51.1.5.) maddesinde, “Yukarıda sayılan maddelerin dışında teknik ve idari şartnamede belirtilen hükümlere uyulmadığı takdirde” her gün için aylık toplam hakediş bedelinin binde 2'si oranında,
2) Temizlik ve çamaşır yıkama hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin "Cezalar" kısmını düzenleyen 16.1.7. maddesinde, “Yukarıda sayılan maddelerin dışında teknik ve idari şartnamede belirtilen hükümlere uyulmadığı takdirde, yapılacak ihtara rağmen aykırılığın sürdürüldüğü” her gün için sözleşme bedelinin on binde 1'i oranında,
3) Kalorifer yakma hizmet alımına ilişkin sözleşmenin "Cezalar" kısmını düzenleyen 16.1.8 maddesinde, “Yukarıda sayılan maddelerin dışında teknik ve idari şartnamede belirtilen hükümlere uyulmaması halinde” her gün için yurt/ işyerine düşen aylık sözleşme bedelinin on binde 1'i oranında,
ceza uygulamasına tabi tutulmuştur. İlişikli ödeme emirleri ve eklerinin incelenmesinde, bazı işçilerin çeşitli aylarda doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle haftalık 45 saat çalışma süresini tamamlamadıkları, yerlerine yüklenici tarafından yeni işçi getirilmediği ve buna rağmen yüklenicilere sözleşmelerde belirlenen cezaların uygulanmadığı görülmüştür.
Sorumlular sorgunun "B" bölümüne ilişkin gönderdikleri benzer nitelikteki savunmalarında, sorguya konu hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde mazeret izni kullanan işçilerin yerine işçi çalıştırılmamasına ceza öngörülmediğini, bu sebeple sorgunun söz konusu bölümünde iddia edilen kamu zararının oluşmadığını ileri sürmekte iseler de, mazeret izni kullanan işçilerin yerine işçi çalıştırılmamasının hem ihale mevzuatına hem de yapılan sözleşmelere aykırı olduğu hususuna İlamın bu maddesinin "A" bölümüne ilişkin verilen savunma karşılanırken değinilmişti. Sorgu konusu hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin cezaları düzenleyen maddelerinde, tadaden sayılan cezalar dışında teknik şartnamelerin veya idari şartnamelerin herhangi bir hükmünün ihlali halinde özel güvenlik hizmet alımlarında toplam hakediş bedelinin binde ikisi, diğerlerinde ise, sözleşme bedelinin on binde biri oranında günlük ceza uygulanacağı hükme bağlandığından mazeret izni kullanan işçilerin yerine işçi çalıştırılmamasının sözleşmelerde herhangi bir cezaya bağlanmadığı savunmasına katılmak mümkün değildir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca, …………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde,
A) Doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yüklenicilere gün başına fiyat farkı dahil yüklenicinin teklif ettiği işçilik maliyeti üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle, yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması sonucu oluşan ………….,
B) Doğum izni, evlilik izni, hastanede yatış gibi yıllık izin kullanılması dışında sebeplerle haftalık 45 saat çalışma sürelerini tamamlamayan işçiler yerine yeni işçi getirmeyen yüklenicilere sözleşmelerde belirlenen günlük cezaların uygulanmaması sonucu oluşan …………. TL,
Olmak üzere toplam …………. TL kamu zararının,
………….’e,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca altmış gün içinde temyiz ve 56 ncı maddesi uyarınca beş yıl içinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
Karar verildi.