HİZMET ALIMI - FİYAT FARKI
…………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde, işçi yemek ücretleri için yükleniciler tarafından ödenen sigorta priminde meydana gelen azalışların fiyat farkı hesabına dahil edilmediği görülmüştür.
…………. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen temizlik, güvenlik ve kalorifer yakma hizmet alımı işlerinin sözleşmelerinde fiyat farklarının 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 8’inci maddesine göre hesaplanacağı ve ödeneceği düzenlenmiş olup söz konusu 8’inci maddede,
“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla,
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77'nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7' nci maddesi uygu lanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.
28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "5510 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar ile Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ"in "2.2. Kısmen Prime Tabi Tutulacak Kazançlar" bölümünde,
"2.2.1 - Yemek paraları:
Sigortalılara yemek parası adı altında yapılan ödemelerin, işyerinde veya müştemilatında yemek verilmemesi şartıyla, fiilen çalışılan gün sayısı dikkate alınarak 16 yaşından büyükler için belirlenen günlük asgari ücretin % 6 sının, yemek verilecek gün sayısı ile çarpılması sonucunda bulunacak miktarı, aylık prime esas kazançların tespitinde dikkate alınmayacak, dolayısıyla bu tutardan prim kesilmeyecektir. Bu durumda, yemek parası adı altında yapılan ödemelerden prime esas kazanca dahil edilecek tutar, Brüt Günlük Asgari Ücret X % 6 X (Ay içinde Fiilen Çalışılan gün sayısı) Yemek Parası Verilen Gün Sayısı = İstisna Tutarı, Ödenen Yemek Parası – İstisna Tutarı = Prime Esas Kazanca Dahil Edilecek Yemek Parası, Formülü vasıtasıyla hesaplanacaktır.
…” denilmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77’nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen yemek ücretlerinden dolayı işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda fark meydana gelmesi halinde bu fark, fiyat farkı hesabına dahil edilecektir.
Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen temizlik, güvenlik ve kalorifer yakma hizmet alımı işlerinin sözleşmelerinde işlerin süreleri boyunca işçilere verilmek üzere sabit bir aylık yemek ücreti belirlemesi yapılmıştır. Aylık yemek ücretinin sözleşme dönemi boyunca değişmeyecek olması, altı aylık dönemler için belirlenen brüt ücretlerdeki artış dolayısıyla yemek prim istisna tutarının artmasına, yüklenicilerin işçi yemek ücretleri üzerinden ödedikleri prim tutarlarının da her geçen dönem düşmesine neden olacaktır.
Ancak yapılan incelemede, Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8/c maddesi uyarınca, brüt ücretlerdeki artış, dolayısıyla da yemek prim istisna tutarının artması nedeniyle yemek ücreti üzerinden ödenen prim tutarında meydana gelen düşüşlerin fiyat farkı hesabına dahil edilmesi gerekmekte iken, sigorta priminde meydana söz konusu düşüşler dikkate alınmadan, yüklenicilere (fazla) fiyat farkı ödemesi yapılmıştır.
Sorumlular göndermiş oldukları savunmalarında, 01.09.2008’den itibaren 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmiş olması ve 506 sayılı Kanunun mülga olması sebebiyle söz konusu Kanuna istinaden herhangi bir işlem ve kamu zararı tespitinin yapılamayacağını ileri sürmüş iseler de,
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104'üncü maddesine göre bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı ve 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlara yapılan atıflar bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılacaktır.
Savunmalarda, …………. İl Müdürlüğünden talep edilen asgari ücret artış farkı hesabı ve hesaplama modülünün kullanılmasından kaynaklı olarak sorguda belirtilen hatanın yapıldığı, ancak söz konusu hatanın bir kamu zararına yol açtığının düşünülemeyeceği, zira hesaplama sonucu oluşan hatalı tutarın yüklenicinin uhdesinde olmadığı, SGK’nın uhdesinde olduğu belirtilmekte ise de,
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6'ncı maddesine göre kamu zararının belirlenmesinde, yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması esas alınmaktadır. Buna göre mevzuatında fazla ödenen tutarın kimin uhdesinde olduğu ile ilgili bir ayırım veya değerlendirmeye gidilmemiştir. Kaldı ki, sorgu konusu edilen ve kamu zararına yol açan husus, söz konusu hizmet alımı işleri için düzenlenen hakkedişlerle kurum bütçesinden yüklenicilere mevzuatında belirlenenden fazla fiyat farkı ödemesi yapılmış olmasıdır. Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi 4857 sayılı Kanun gereği işçileri ile yaptığı sözleşmelerle onlara karşı sorumlu hale geldiği gibi ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği İdareye, ödenecek sigorta primleri ile ilgili olarak da Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı sorumlu hale gelmektedir. Söz konusu sorumluluk halleri birbirinden tamamen bağımsızdır, Bu nedenle, yüklenicinin İdare ile yaptığı sözleşmenin ve ihale mevzuatının gereği olarak, aylık hakediş ödemelerinde, sözleşme bedeline ilave olarak hesaplanan fiyat farklarının mevzuatına uygun hesaplanması gerekmektedir.
Savunmalarda ayrıca, henüz hukuken Kurumun kesinleşmiş bir hak kaybının bulunmadığı, fazla ödendiği belirtilen tutarların firmalardan, işçilerden veya SGK’dan Borçlar Kanunu 73'üncü madde çerçevesinde istenebileceği, hukuki yollar tüketilmeden sorguda belirtilen tutarın kamu zararı olarak değil kurum alacağı olarak nitelendirilmesi gerektiği ve doğrudan kamu personelinden bahse konu rakamın tazmininin istenmesinin hakkaniyete ve hukuka uygun olmadığı ifade edilmiş ise de,
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6'ncı maddesine göre, yapılan hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında ya da sözleşmesinde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması kamu zararına sebebiyet vermektedir. Aynı Yönetmeliğin 17'nci maddesine göre, yapılan hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında ya da sözleşmesinde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması sonucu ortaya çıkan kamu zararının oluştuğu tarih, fazla veya yersiz ödemenin yapıldığı tarih olarak kabul edilmektedir. Sorguda belirtilen fazla veya yersiz ödeme tutarları alınan hizmetler karşılığı yüklenicilere yapılması gerekenden daha fazla fiyat farkı ödenmesi sonucu oluştuğundan ilgili Yönetmeliğin 6'ncı maddesine göre sorgu konusu fazla veya yersiz ödemeler kamu zararı niteliğindedir ve yine aynı Yönetmeliğin 17'nci maddesine göre bu kamu zararları ilişikli ödeme emirleri vasıtasıyla fazla veya yersiz ödemenin yapıldığı tarihte oluşmuştur. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7'nci maddesine göre de, söz konusu kamu zararını tazminle yükümlü olanlar sorguda belirtilen ve mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile kamu zararı arasında illiyet bağı bulunan kamu görevlileridir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca, …………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde, işçi yemek ücretleri için yükleniciler tarafından ödenen sigorta priminde meydana gelen azalışların fiyat farkı hesabına dahil edilmemesi sonucu oluşan …………. TL kamu zararının,
………….'a,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca altmış gün içinde temyiz ve 56 ncı maddesi uyarınca beş yıl içinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
Karar verildi.