HAKEDİŞ ÖDEMESİ
Asıl ilamın 2/B maddesi ile ilgili olarak, Temyiz Kurulunca alınan …………. gün ve …………. tutanak sayılı kararla, verilen tazmin hükmünün bozularak yeniden hüküm tesisi için Dairemize gönderilmesi üzerine, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun yeniden görüşülmesine karar verildi.
Asıl ilamın 2/B maddesinde; “2641 poz no.lu imalatta kullanılan kum-çakıl için 08007/K poz no.lu “kum-çakıl yıkanması” pozundan ödemede bulunulması sonucu meydana gelen toplam …………. ABD Doları kamu zararının sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine,” karar verilmişti.
…………. Genel Müdürlüğü 2011 yılı raporunda yer alan bu hususlar 2012 yılına ilişkin raporda da yer almış ve Dairenin …………. tarih ve …………. sayılı ilamıyla (2/A ve 2/B nci maddeleri) hüküm dışı bırakılmış ve konuya ilişkin …………. Bakanlığı Teftiş Kurulunca 12.08.2015 tarih ve 2/2 sayılı rapor düzenlenmiştir.
Bu raporda, 2/A maddesinde rapora konu teşkil edilen imalat olan Elenmiş Malzeme ile Sanat Yapıları ve Köprü Temel Tabanına, Beton Yol ve Tretuvar Altlarına Kum, Çakıl Tabakası Serilmesi ve Drenaj Hendekleri ile Her Türlü Büz Yanlarında Kum-Çakıl Dolgu Yapılması imalatının KGM birim fiyatları içerisinde yer alan 2641 poz no.lu imalat olduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiş 2641/B poz no.lu imalat fiyatı üzerinden yapılan fazla ödemelerin yükleniciden tahsili yönünde görüş bildirilmiştir.
Bununla birlikte …………. Bakanlığı Teftiş Kurulunca hazırlanan raporda,
“08.007/k kum-çakıl yıkanması ve 2641 pozuna ait birim fiyat tariflerinin tetkikinde birim fiyata dahil olan masraflar içerisinde “suyun iş yerine temini ve depolanması” hususunun tarif edildiği, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere 2641 no.lu pozun tarifi içerisinde kum ve çakılın yollar fenni şartnamesinin ilgili kısımlarındaki yazılı nitelik sağlanana kadar yıkanması” şeklinde bir metnin yer almadığı görüldüğünden birim fiyat içerisinde tarifi yapılmayan bu faaliyet için ayrıca ödeme yapılmasında her hangi bir kamu zararının bulunmadığına müşahede olunduğu” ifade edilmektedir. Teftiş Kurulu Raporu’nun atıf yaptığı bilirkişi raporunda özetle;
“Filtre malzemesi olarak kullanılan kum çakılın, Yollar Fenni Şartnamesinin 53.2.4 kısmında belirtilen esaslara göre malzeme kalitesinin iyileştirilmesi için yıkanması gerektiği, her iki pozun (2641 ve 2641/B) analiz ve tariflerinde kum çakıl yıkanması bedeli bulunmadığından ayrıca kum çakıl yıkanması bedelinin ödenmesi gerektiği, 2641 pozunun birim fiyat tarifi incelendiğinde sadece “Suyun işyerinde temini, depolanması” bedeline ödeme yapıldığı, eğer 2641 pozunun tarifi içinde, “Kum ve çakılın YFŞ’nin ilgili kısımlarında yazılı nitelik elde edilecek şekilde yıkanması” metni bulunsaydı yersiz ödeme olarak düşünülebileceği ancak 2641 pozunun birim fiyat tarifi içinde böyle bir metin bulunmadığı,”
İfade edilmektedir.
Ayrıca bilirkişi raporunda; “2641 poz no.lu imalatın 1998 yılı fiyatının …………. TL iken 08.007/K pozunun 1998 yılı birim fiyatının …………. TL olduğu; dolayısıyla, 08.007/K pozu için %43,2 oranındaki bir tutarın, “Birim fiyata dahil olmayan masraflar başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün diğer işlerin yapılması için her türlü işçilik, malzeme, makina, alat ve edavat masrafları ile müteahhit karı ve genel masraflar” kapsamında değerlendirilerek kum çakıl yıkanması bedelinin 2641 pozu içinde ödendiğini belirtmenin birim fiyat tarif ve analiz oluşturulması tekniğine uygun olmadığı, sonuç olarak 2641 poz no.lu imalat için 08.007/K pozu ile kum çakıl yıkanması bedelinin ayrıca ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.”
Denilmektedir.
Bütün bu bilgi ve belgeler ve tespitler ışığında yapılan değerlendirmeler sonucunda;
Öncelikle belirtilmesi gereken husus, söz konusu yol yapım işinin ihalesi öncesinde İdare tarafından düzenlenen keşif özet cetvelinde 2641 poz no.lu birim fiyatın mevcut olmayışıdır. KGM birim fiyat ve tariflerinde yer alan bu birim fiyat; “Elenmiş malzeme ile sanat yapıları ve köprü temel tabanına, beton yol ve tretuvar altlarına kum, çakıl tabakası serilmesi ve drenaj hendekleri ile her türlü büz yanlarına kum, çakıl dolgu yapılması” şeklindeki tanımda da ifade edildiği üzere, kum ve çakılı birlikte içeren bir imalattır.
Keşifte yer alan ve 2641 pozu yerine kullanılan poz ise 2641/B pozudur ve bu pozun da içerisinde bulunduğu imalatın keşifte yer alan tanımı:
“2641- Elenmiş malzeme ile sanat yapıları temel tabanına, beton yol ve tretuvar altlarına kum, kırmataş tabakası serilmesi, drenaj hendekleri ile her türlü büz yanlarına kum, kırmataş dolgu yapılması,
A-Kırmataş
B-Kum”
şeklindedir.
2641 pozu “kum ve çakılı” birlikte içermesine ve tek bir birim fiyatı bulunmasına rağmen, keşifteki ve hakedişlerdeki 2641/A pozu, “Elenmiş malzeme ile sanat yapıları temel tabanına, beton yol ve tretuvar altlarına kırmataş tabakası serilmesi, drenaj hendekleri ile her türlü büz yanlarına kırmataş dolgu yapılması” imalatını; , 2641/B pozu ise; “ Elenmiş malzeme ile sanat yapıları temel tabanına, beton yol ve tretuvar altlarına kum tabakası serilmesi, drenaj hendekleri ile her türlü büz yanlarına kum dolgu yapılması” imalatını içermektedir.
Keşifte ve hakedişlerde, 2641/A poz no.lu imalatın birim fiyatı ve miktarları farklı, 2641/B poz no.lu imalatın birim fiyatı ve miktarları farklıdır.
Denetçinin, Rapor maddesinin (A) bölümünde konu edilen; “2641/B özel fiyat pozundan bedeli ödenen imalatın, KGM birim fiyatı olan 2641 poz no.lu birim fiyatın tarif ve şartlarına uyduğu; bu nedenle bedelinin bu poza ilişkin birim fiyat üzerinden ödenmesi gerektiği” tespiti ile bağlantılı olarak, 2641 poz no.lu birim fiyat tarifinde “birim fiyata dahil olmayan masraflar”ın sayıldığı; “kum-çakıl yıkanması masrafı” bu sayılanlar içerisinde yer almadığından, birim fiyata dahil olan masraflar içerisinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği düşüncesinden hareketle, 08.007/K pozundan yapılan “kum ve çakıl yıkanması” ödemelerinin yersiz olduğu iddiası ile kamu zararı hesabı yaptığı anlaşılmıştır.
Savunmalarda; söz konusu yol yapım işinde 2641 poz no.lu imalatın değil, sözleşme eki keşif özet cetvelinde yer alan 2641/B poz no.lu imalatın gerçekleştirildiği;
Onaylı projeye uygun olarak yüzey altı drenajların kaba ve ince filtre malzemelerinin elde edildiği kum-çakıl ocaklarının tabii gradasyonlarının Y.F.Ş.’nin 53.2.4 maddesinde belirlenen şartlara uydurulabilmesi için kil ve siltin kaba agregadan ayrıştırılması için yıkanması gerektiği, buna ilişkin kontrol teşkilatının 23.06.2004 tarihli ve 14 sayılı kararı bulunduğu, bu karara istinaden söz konusu yıkama işleminin yapıldığı;
Ayrıca; 2641/B poz no.lu imalata ilişkin analiz incelendiğinde de, bu analiz içerisinde 04.006/B poz no.su ile ifade edilen “Kum” (Tuvenan agregadan el ile elenmiş ve yıkanmış) ifadesinden “kum” un bedeline yıkamanın dahil olduğu sonucu çıkarılabilirse de, bu analizin içerisinden 08.007/K poz no.lu (El ile kum-çakıl yıkanması) bedelinin minha edildiği (düşüldüğü),
ifade edilmiştir.
08.007/K poz no.su ile ifade edilen “kum-çakıl yıkanması” ameliyesi, işe ait keşif özet cetvelinde ve hakediş raporlarında “küçük sanat yapıları” bölümü altında yer alan bir iş kalemidir. Karayolları Birim Fiyat Tarifleri Kitabında bu iş kaleminin tarifi: “İdarece lüzum görüldüğü takdirde sanat yapılarında ve köprülerde inşaatın bünyesine girecek kum ve çakılın YFŞ’nin ilgili kısımlarında yazılı nitelik elde edilecek şekilde yıkanması” şeklindedir.
KGM tarafından yayımlanan Yollar Fenni Şartnamesinin (Y.F.Ş.) 53. kısmında yüzey altı drenaj işlerinde kullanılacak boru çeşitleri, filtre malzemesinin özellikleri ve inşaat metotları açıklanmıştır. Madde 53.2.4. de drenaj borularının yataklarının teşkilinde, boru yan ve üstlerinin doldurulmasında kullanılacak agreganın temiz, sağlam olması ve boru malzemesine zarar verecek şekilde alkali ve organik maddeler içermemesi gerektiği belirtilmektedir.
Y.F.Ş.’nde ve birim fiyat tarifinde yer alan bu ifadelerden hareketle, idarenin temiz, sağlam ve boru malzemesine zarar verecek maddeler içermeyen bir filtre malzemesi elde edebilmek için kum, çakılın yıkanmasına gerek gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu tespitten hareketle öncelikle belirtilmesi gereken husus; 08.007/K poz no.lu “kum-çakıl yıkanması” iş kaleminin, işe ilişkin keşifte 2641/B poz no.su ile gösterilen imalatların tümü ile değil, bir kısmı ile ilgili olduğudur.
Nitekim, savunmalarda atıfta bulunulan Yollar Fenni Şartnamesinin 53.2.4. maddesi “Yüzey altı drenajı” başlıklı 53. kısımda bulunmakta olup, drenaj yapılarında kullanılan “kum-çakıl” için böyle bir yıkama işleminin öngörüldüğü; bunun, 2641/B pozu tarifinde “temel tabanı, beton yol veya tretuvar altlarına, drenaj hendekleri ile her türlü büz yanlarına …” şeklinde ifade edilen yerlerden sadece drenaj hendekleriyle ilişkili bir yıkama pozu olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer bir husus olarak; işin keşfinde ve hakedişlerde (kum serilmesi ve dolgu yapılması ile ilgili) 2641/B poz no.lu imalatın yanı sıra, (kırmataş serilmesi ve kırmataş dolgu yapılması ile ilgili) 2641A poz no.lu imalat da yer almakta olup, “yıkama ameliyesi”nin bir kısmının bu imalatla ilişkili olması muhtemeldir.
Bu durumda, 08.007/K pozundan yapılan ödemeleri, sadece 2641 poz no.lu imalat şartlarına göre yapıldığı tespit olunan; ancak, bedeli 2641/B pozundan ödenmiş bulunan imalatlar ile ilişkili tutmak; 2641/A poz no.lu imalat ile de olması muhtemel ilişkisini göz ardı etmek yerinde bir yaklaşım değildir.
Diğer önemli bir husus olarak;
Denetçinin, Rapor maddesinin (A) bölümünde konu edilen; “2641/B özel fiyat pozundan bedeli ödenen imalatın, KGM birim fiyatı olan 2641 poz no.lu birim fiyatın tarif ve şartlarına uyduğu; bu nedenle bedelinin bu poza ilişkin birim fiyat üzerinden ödenmesi gerektiği” tespiti ile bağlantılı olarak, 2641 poz no.lu birim fiyat tarifinde “birim fiyata dahil olmayan masraflar”ın sayıldığı; “kum-çakıl yıkanması masrafı” bu sayılanlar içerisinde yer almadığından, birim fiyata dahil olan masraflar içerisinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği düşüncesinden hareketle, 08.007/K pozundan yapılan “kum ve çakıl yıkanması” ödemelerinin yersiz olduğu iddiası ile kamu zararı hesabı yaptığı anlaşılmıştır. Oysa, söz konusu otoyol yapım işine ilişkin keşif özetinde KGM’nin 2641 poz no.su ile ifade edilen birim fiyatı ve tarifi yer almamakta; bunun yerine, özel fiyat olarak düzenlenmiş bulunan 2641/A ve 2641/B poz no.lu birim fiyatlar bulunmaktadır.
Keşifte yer almayan birim fiyat için, gerçekleştirilmiş yapım yöntemi ve şartları ona uygun olduğu gerekçesi ile bu imalata ait birim fiyat tarifinin hükümlerinin esas alınması gerektiği görüşü hukuki olmadığı gibi;
Söz konusu imalata ait birim fiyat tarifi incelendiğinde, imalatın Yollar Fenni Şartnamesinin 53. kısmında belirtilen esaslara uygun olması gerektiği ifade edilmekle birlikte, gerek bu poza ilişkin analizde, gerekse tarifte, kum çakıl yıkanması bedeline yer verilmediği; bunun ayrık tutulduğu görülmektedir. Bundan hareketle; Bilirkişi Raporunda da ifade edildiği üzere, 1998 yılı birim fiyatı,2641 poz no.lu imalatın birim fiyatına kıyasla %43,15 oranında yekun tutan bu iş kaleminin (08.007/K poz no.lu iş kaleminin) “birim fiyata dahil olmayan masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işler kapsamında değerlendirilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca; sorumluların ifadelerinden; kum-çakıl yıkama bedelinin, 2641 poz no.lu imalattan bağımsız olarak sadece gerekli görüldüğü şartlarda ödendiği; kum-çakıl temini için işletilen tüm ocakların aynı özelliklere sahip olmaması nedeniyle bazı ocaklarda yıkama yapılmadan Y.F.Ş.’nin 53.2.4. kısmında belirtilen özellikler uygun malzeme temin edilebilir iken, bazılarında ise yıkama işleminin gerektiği, anlaşılmaktadır. Bununla bağlantılı olarak; 08.007/K poz no.lu “el ile kum, çakıl yıkanması” ameliyesinin gerçekleştirilmediğine dair herhangi bir tespitte de bulunulmamıştır.
Bütün bu gerekçelere istinaden; söz konusu otoyol yapım işine ilişkin hakedişlerde “kum, çakıl yıkanması” karşılığı 08.007/K poz no.lu birim fiyat üzerinden …………. ABD Doları ödemede bulunulmasında ilişilecek bir husus bulunmadığına;
(Üye …………. ve Üye ………….’…; Kum-çakılın dolguda kullanıldığı imalatlara ilişkin birim fiyat tariflerinde (2640, 2641 gibi) yıkama bedelinin birim fiyatlara dahil olmadığına dair bir ibare yer almamaktadır. 2641 poz no.lu birim fiyat tariflerinde, bu imalatın 2640 poz no.lu birim fiyat tarifindeki esaslar dahilinde yapılacağı, 2640 poz no.lu birim fiyat tarifinde ise, bu birim fiyatın Y.F.Ş.’nin 53. kısmındaki esaslara uygun olarak yapılan imalat birim fiyatı olduğu belirtilmiştir.
Birim fiyat esasına göre yapılan ihalelerde belirlenen birim fiyat, sözleşme eki şartnamelere uygun olarak yapılan imalatın bedelidir. Sözleşme eki şartnamelere uygun olmayan imalat için bir bedel ödenmesi söz konusu olamaz. Yine yapılan bir imalatın şartnamelere uygun olması için yapılan masraflar için birim fiyat dışında bir bedel ödenmesi mümkün değildir. 2641 poz no.lu birim fiyat, Y.F.Ş.’nin 53. kısmında belirtilen şartlarla yapılan imalatın bedelidir. İmalatın şartnameye uygun olarak yapılması zorunludur.
Teftiş Kurulunun atıf yaptığı bilirkişi raporunda; “Filtre malzemesi olarak kullanılan kum çakılın, Yollar Fenni Şartnamesinin 53.2.4 kısmında belirtilen esaslara göre malzeme kalitesinin iyileştirilmesi için yıkanması gerektiği, her iki pozun (2641 ve 2641/B) analiz ve tariflerinde kum çakıl yıkanması bedeli bulunmadığından ayrıca kum çakıl yıkanması bedelinin ödenmesi gerektiği,” belirtilmekte ise de, sözleşme eki birim fiyat tarifi kitabı hukuki olarak bağlayıcı bir metin olduğu gibi teknik açıdan da imalatın yapımı için gerekli işleri belirlemektedir. Açıklamalar bölümünde açıkça belirtildiği üzere, “Birim fiyata dahil olmayan masraflar” arasında sayılmayan bir unsur için ayrı birim fiyatlar üzerinden bedel ödenmesi mümkün değildir. İmalatın tarife ve şartnameye uygun olarak yapılması için kum-çakılın yıkanması gerekiyorsa bu işlem gerçekleştirilecektir. Ancak birim fiyatlara dahil olmayan masraflar arasında yıkama bedeli yer almadığından yıkama yapıldığı gerekçesiyle ayrıca bir bedel ödenemez.
Bu itibarla; Y.F.Ş.’nin 53. kısmında belirtilen şartlara uygun olarak gerçekleştirilmesi zorunlu olan 2641 poz no.lu imalatta kullanılan kum-çakıl için 08007/K poz no.lu “kum-çakıl yıkanması” pozundan ödemede bulunulması sonucu meydana gelen toplam …………. ABD Doları kamu zararının; sorumlularından ortaklaşa ve zincirleme olarak tazmin hüküm olunması gerekir, şeklinde azınlık düşüncelerine karşı,)
Oy çokluğu ile,
Karar verildi.