İşi Zamanında Teslim Etmeyen Yükleniciden Gecikme Cezası Kesilmemesi
Yargı Raporunda tarih ve numaraları yazılı ödeme emri belgesi ile eklerinin incelenmesi neticesinde,
………. tarafından ihale edilen, yüklenicisi …………… olan ………..yapım işinde, Yüklenici, yapım işi kapsamında CBS Veri Merkezine ait mahallerin tesviye ve şap işlemlerini gerçekleştirdikten sonra epoksi kaplama yapılması, bunun üstüne yükseltilmiş zemin imalatları ile elektronik veri merkezi imalatlarının yapılması işlerini üstlenmiştir.
İşin sözleşmesi 30.10.2014 tarihinde imzalanmıştır. Süresi 120 gün olan işin 03.03.2015 tarihinde bitirilmesi gerekmektedir. Ancak işin süresinin 101 gün uzatıldığı görülmüştür.
18.09.2015 tarihli süre uzatımı ve ödenek aktarma komisyonu kararında, “Bu mahallerde yer alan elektronik cihazlardan dolayı, uygulanacak epoksi kaplamanın altında yer alan zemindeki nem oranının %4 seviyesinin altında olması gerektiği, “tesviye betonunun kış aylarında yapılmış olması ve iş mahallinde dış atmosfere açılan pencere, dış duvar, dışa komşu döşeme ve tavan bulunmaması nedenleriyle döşemedeki tesviye betonu rutubetinin atılmasının uzun zaman aldığı, bu sebeple ve de mevsim şartlarından dolayı epoksi imalatı için gereken nem seviyesine ulaşılamadığı, bu süreci hızlandırmak için ortamın sürekli ısıtıcılarla ısıtıldığı” ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, süre uzatımı kararının gerekçesinin, CBS Veri Merkezinde yer alan elektronik cihazların güvenliği için zemindeki nem oranının %4 seviyesinin altında olması zorunluluğu olduğu anlaşılmaktadır.
İşin yer teslimi 04 Kasım 2014 tarihinde yapılmış olup, CBS Veri Merkezinde tesviye ve şap imalatları iş programına göre süresinde tamamlandığı, ancak, epoksi kaplama imalatının öngörülen zamanda gerçekleştirilemediği anlaşılmıştır. Bunun sebebi araştırıldığında, İdarece epoksi kaplama uygulayıcısı firmalarla yapılan görüşmelerde imalatın uygulanması aşamalarında yüzey neminin %4’ün altında olması gerektiği, bu hususun cihazların güvenliği, toz, nem vb. unsurlardan korunmasının sağlanması açısından son derece elzem olduğu, nemin bu düzeyde olmaması halinde cihazlar için garanti veremeyecekleri bilgisinin alınması üzerine, epoksi kaplama uygulamasının yapılabilmesi için uygun şartların oluşup oluşmadığının yapı denetim teşkilatınca ara ara yaptırılan ölçümlerle test edildiği anlaşılmaktadır. Bu ölçümlerin ilki 04 Şubat 2015 tarihinde başlamış olup, 23 Mayıs 2015 tarihinde yapılan ölçümlerde zemindeki nem oranının kabul edilebilir seviyeye indiği belirtilerek, İdarece, ancak bu tarihten sonra epoksi kaplama ve sonraki imalatlara başlanılmasına izin verilmiş, 23 Mayıs 2015 tarihine kadar yüklenici işe devam edememiştir.
Yapılan savunmalardan, söz konusu süre zarfında yüklenici tarafından ısıtıcı cihazlar çalıştırılarak nem oranının düşürülmeye çalışıldığı, ancak istenen nem oranına Mayıs ayına kadar ulaşılamadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, ihaleye esas sözleşme tasarısı ve ekleri (teknik şartnameler, projeler, mahal listesi v.b.) arasında, epoksi imalatının yapım şartları ile ilgili olarak epoksi kaplama altında yer alan tesviye betonu ve şap imalatının yüzey nem oranının %4 seviyesinin altında olması gerektiğine dair düzenleme bulunmadığı görülmüştür. Nitekim sorumlular savunmalarında ve duruşmadaki beyanlarında da, diğer ihalelerde böyle bir şartın aranmadığını, bu nedenle şartnameye böyle bir hüküm konulmadığını, buraya konulacak cihazların özellikleri nedeniyle, İdarece, söz konusu işte nem oranının önemliliğinin, işin devamı sırasında öğrenilmiş olduğunu, ihale hazırlıkları sırasında İdarenin de bu bilgiye haiz olmadığını, ifade etmişlerdir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ‘Şartnameler’ başlıklı 12 nci madde hükmünde,
“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır.”
Hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘Tanımlar’ başlıklı 4 üncü maddesinde ise,
“Şartname: Yapım işine ait genel, özel, teknik ve idari esas ve usulleri gösteren belgeleri, ifade eder.”
Denilmektedir.
Yukarıda yer alan madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, sözleşme ve eki mahiyetindeki şartname vb. belgelerin işin tüm özelliklerini kapsayacak şekilde, İdarece düzenlenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere bir borç ilişkisinde tarafları bağlayan temel belge sözleşme ve sözleşmenin eki mahiyetindeki diğer belgelerdir. Bu nedenle, CBS Veri Merkezinde yer alacak cihazların güvenliği için elzem olan epoksi kaplama altında yer alan tesviye betonu ve şap imalatının yüzey nem oranının %4 seviyesinin altında olması gerektiği bilgisi sözleşme ve eki mahiyetindeki belgelerde yer almadığından, bilgisi dahilinde olmayan bir sebepten dolayı nemden kaynaklı meydana gelen gecikme için yükleniciyi sorumlu tutmak mümkün olmadığı gibi, buradan hareketle verilen süre uzatımının da zaruri nedenlerden dolayı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ……..tarafından ihale edilen, ……….yapım işinde, işin yapılamadığı dönem için ilave süre verilmesi mevzuatına aykırı olmadığından, kesilmesi gereken gecikme cezası olarak değerlendirilen ………. kamu zararı oluşturmadığına, süre uzatımı verilen günler için gecikme cezası kesilmemesi hususunda ilişik bulunmadığına,
(Üye ……, “Nem oranına ilişkin sözleşme ve eklerinde doğrudan herhangi bir ibareye yer verilmemesi, yüklenicinin mesleki ve teknik kurallara aykırı imalat yapmasına imkân vermemektedir. Dolayısıyla meydana gelen gecikme yüklenici kusurundan kaynaklanmış olup, bu süre için yükleniciden gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, ……….. TL’lik kamu zararı için tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.” şeklindeki azınlık oyuna karşı)
Oy çokluğu ile,