Mazeret İzni Nedeniyle Hizmet İfa Etmeyen İşçiler İçin Yükleniciye Sözleşmede Belirlenen Cezanın Uygulanmaması
………….. işinde mazeret izni, ücretsiz izin gibi sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye ceza uygulanmadığı görülmüştür.
……………. ilişkin “Teknik Şartname”nin mesai saatlerini düzenleyen 4 üncü maddesine göre, işçilerin haftalık çalışma saatlerinin 45 saat esasına göre belirleneceği,
Söz konusu işin sözleşmesinin 16.1.1 maddesine göre ise çalışma ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü (eksik personel çalıştırması gibi) eksiklik ve aksaklıkta her takvim günü için sözleşme bedelinin 8/100.000 oranında ceza uygulanacağı,
Hususları hüküm altına alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunun 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile eklenen “Mazeret izni” başlıklı Ek 2 inci maddesinde,
“İşçiye, evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.”
“Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” başlıklı 55 inci maddesinde ise,
“Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:
…………….
ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,”
hükümleri yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78' inci maddesi 25'inci fıkrasında ise,
"İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir."
Denilmektedir.
Her ne kadar, Bölge Müdürlüğü ve Yükleniciler arasında imzalanan sözleşme ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmışsa da,
Kamu İhale Genel Tebliği 78.25 maddesine göre yıllık izin kullanan işçinin yerine başka işçilerin getirilerek sayısının tamamlanmasının firmadan talep edilemeyeceği,
4857 sayılı İş Kanunun 55 inci maddesinde yapılan değişiklikle de, Ek 2 nci maddede sayılan mazeret izin sürelerinin yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağı, hüküm altına alındığından, Ek 2 nci maddede sayılan durumlarda izin kullanan işçilerin fiili olarak çalışan işçi sayısına dahil olduğu,
4857 sayılı İş Kanununa 4/4/2015 tarih ve 6645 sayılı Kanunun 35’in maddesiyle eklenen Ek- 2 nci madde ile, bu maddede sayılan mazeretleri olanların yine bu maddede belirtilen sürelerle ücretli izinli sayılmalarının sağlandığı,
Bu düzenleme ile mazeret izni verilen işçilere ücret verilip verilemeyeceği tereddüdü ortadan kalktığından mazeret izinli işçiler için yüklenicilere ödeme yapılmasının önünde hukuken bir engel kalmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla mazeret izni kullanan personel yerine firma tarafından personel çalıştırma zorunluluğu olmaması gerektiği,
4857 sayılı İş Kanununun anılan maddelerinde yapılan değişikliklerin yürürlük tarihinin 23.04.2015 olduğu, bu tarihten önce Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25. maddesi uyarınca sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği yorumu yapılabilecekken, bu tarihten itibaren, doğum izni, evlilik izni gibi mazeret izinlerine tekabül eden sürelerin yıllık izin sürelerinin hesabında çalışılmış gibi değerlendirilmesi gerektiği ve bu sürelere ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesi gerekeceği,
4857 sayılı İş Kanunun Ek 2 inci madde hükmünün, 04.04.2015 tarihli, 6645 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile eklendiği, Tebliğin bahsi geçen düzenlemesinin ise, 4857 sayılı Kanunun mazeret izinlerini ücretli izin haline getiren ek-2’nci maddesinin yürürlüğe girmesinden önceki bir düzenleme olduğu, bu nedenle, “mazeret izinlerine ilişkin olarak Tebliğ’de herhangi bir açıklama yapılmamış olması” gerekçesi ile yüklenicinin hakedişinden bu izinlere tekabül eden sürelere ilişkin kesinti yapılamayacağı,
sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, Denetçi Raporunda, her ne kadar doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle haftalık 45 saat çalışma sürelerini tamamlamayan işçiler yerine yeni işçi getirmeyen yükleniciye sözleşmede belirlenen günlük cezanın uygulanmaması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddaa edilse de, mazeret izni kullanan personel yerine firma tarafından personel çalıştırma zorunluluğunun olmaması gerektiği, dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanununun, Ek 2 nci maddesinde belirlenen, mazeret izni hakkını kullanan işçilerin fiili olarak çalışan işçi sayısına dahil olduğu, yüklenici firmadan izin kullanan personel için yerine personel çalıştırmasının talep edilemeyeceği, mazeret izinlerini kullanan personel yerine personel çalıştırmamasının sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği, sonucuna varılmıştır. Bu nedenle 4857 sayılı Kanunun Ek 2 maddesi uyarınca kullanılan mazeret izinleri için sözleşmenin 16.1.1 maddesi hükmünde öngörülen cezanın uygulanması gerekmemektedir.
Diğer taraftan söz konusu işte, mazeret izni haricinde, ücretsiz izin nedeniyle hizmet ifa etmeyen işçiler için sözleşmede belirlenen cezanın uygulanmadığı görülmüştür.
Ücretsiz izin kullanan işçilerin yerine işçi çalıştırılmaması hem ihale mevzuatına hem de yapılan sözleşmelere aykırıdır. Sözleşmede ve eklerinde o işte kaç işçi çalıştırılması gerektiği belirlenmiştir ve bu sayıdaki işçilerin haftalık 45 saatlik çalışma yapması gerektiği düzenlenmiştir. Söz konusu işin sözleşmesinin 16.1.1 maddesine göre çalışma ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü (eksik personel çalıştırması gibi) eksiklik ve aksaklıkta her takvim günü için sözleşme bedelinin 8/100.000 oranında ceza uygulanacağı düzenlenmiştir.
Bu sebeplerle işçinin ücretsiz izinli olması sebebiyle, işte eksik işçi çalıştırmak suretiyle sözleşmeyi ihlal eden yükleniciye sözleşmede öngörülen cezanın kesilmesi gerekmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca,
…………… işinde,
Doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye ceza uygulanmaması hususu mevzuatına uygun olduğundan, konu hakkında ilişik bulunmadığına, ………… TL’nin kamu zararı oluşturmadığına, ………… ödeme emri belgeleri ile tahsil edilip gelir kaydedilen tutarın, 6085 sayılı Kanunun 51/2-g maddesi gereğince hak sahiplerine iadesine,
(Üye ………….’ın, “Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçilerin fiilen çalışıyor olarak kabul edileceği hususu belirlendiğinden, bu gerekçe dışında hiçbir sebeple fiilen çalışmayan işçiyi fiilen çalışmış gibi değerlendirmek ve çalışmadığı zamanlar için yükleniciye tam ödeme yapmak mümkün değildir. Bunların dışında da zaten sözleşme eki teknik şartnamelerde çalışılmayan günler için yevmiye ödenmeyeceği belirtilmiştir. Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi, ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği İdareye karşı sorumlu hale gelmektedir. Bu durumda, eğer yüklenici ile İdare arasındaki sözleşme ilişkisinde, mazeret izni kullanan personel yerine başka personel çalıştırması zorunluluğu olmaması öngörülseydi bu durumun teknik şartnamede düzenlenmesi gerekirdi. Dolayısıyla doğum izni, evlilik izni gibi sebeplerle hizmet ifa etmeyen işçiler için yüklenicilere sözleşmelerde belirlenen cezaların uygulanmamasında hukuka uyarlık bulunmadığı, ………….. TL’lik kamu zararı için tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.” şeklindeki azınlık oyuna karşı)
Oy çokluğu ile,
Diğer taraftan mazeret izni haricindeki ücretsiz izin kullanan personel yerine personel istihdam edilmemesi nedeniyle ücretsiz izin günleriyle ilgili olarak hesaplanan ………. liralık ceza, ……… ödeme emri belgeleri ile tahsil edildiğinden, ……TL için ilişik kalmadığına, tahsilatın ilama derciine,
Oy birliği ile,karar verildi.