Hakediş Ödemesi
…………. yükleniminde bulunan “………. İşi”nde,
Bitümlü temel ve binder imalatları için kullanılan “soyulma mukavemetini artırıcı asfalt katkı malzemesi (DOP)” bedelinin yersiz ödenmesi nedeniyle ……… TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede,
Adı geçen yol yapım işinde kullanılan ve sorguda katkı malzemesinin bedelini de ihtiva ettiği iddia edilen KAF/35 poz nolu “12 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) (astarsız temel üzerine)” imalatına ait birim fiyat tarifinde, “Birim fiyata dahil olan masraflar” arasında asfalt katkı malzemesi (DOP) sayılmamış olsa dahi, birim fiyat tarifinde yer alan, “Birim fiyata dahil olmayan masraflar başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için lüzümlu her türlü işçilik, malzeme, makine alet ve edavat masrafları ile yüklenici karı ve genel masraflar,” ifadesinin kapsamı içerisinde katkı malzemesi bedelinin de bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle asfalt katkı malzemesi bedelinin ayrıca ödenemeyeceği, iddiasına yer verilmiştir.
İmalatın, “Birim fiyata dahil olmayan masraflar”ı, “Bitümlü malzeme bedeli, bitümlü malzemenin depo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması,” olarak sayılmıştır.
İhale dokümanında malzeme ocaklarının yüklenici tarafından temin edileceği belirtilmiş olup, bu bağlamda yüklenici firma, aynı noktada İdarenin ve TCDD’nin de ruhsatlı malzeme ocağının bulunduğu …….. Taş Ocağının özel ruhsatlı olan kesiminden ihale bünyesinde kullanılan kırma taş malzemesinin üretimini yapmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Malzeme ocaklarının kullanma şartları ve ocak değişiklikleri” başlıklı 30 uncu maddesinde,
“Sözleşme veya eklerinde, malzeme temin edilecek ocaklarla ilgili her hangi bir belirleme yapılmadığı durumlarda, sözleşme ve eklerinde istenen özelliklere uygun olması kaydıyla, yüklenici gerekli malzemeyi uygun gördüğü yerlerden temin edebilir.
İşe uygunluğu daha önce tespit edilmiş ocaklardan alınan örnekler, yükleniciyle yapı denetim görevlisi tarafından mühürlenerek saklanır. Yüklenici ocaklardan getireceği malzemeyi elde bulunan bu örneklere uygun olmak şartı ile işyerine taşıyabilir. Kabul edilmiş örneğe uygun olmayan ihzarat, işlerde kullanılamaz.” Denilmektedir.
İdare tarafından, yüklenicinin kullandığı malzeme ocağından agrega numuneleri alınarak laboratuvar deneyleri yapılmıştır. Sorumlularca, agreganın tespit edilen mekanik ve fiziksel özelliklerinin Karayolu Teknik Şartnamesinde (KTŞ) istenilen değerlerle karşılaştırıldığında gayet kaliteli, sert taş olduğu ve yüklenici tarafından KTŞ’ye uygun kırma taş malzemenin temin edildiği, ifade edilmektedir.
Bununla birlikte……….. Taş Ocağında üretildiği belirtilen agregalar kullanılarak hazırlanan “Bitümlü Temel Tabakası Dizayn Raporu”na ilişkin ………… tarihli ve “Bitümlü Temel Tabakası Dizayn Rapor Kontrolü” konulu Rapor’da, kullanılan agreganın soyulma mukavemetinin şartname limitlerinin altında olduğu ve mutlaka soyulma mukavemeti artırıcı asfalt katkı malzemesi (DOP) kullanılarak üretim yapılması gerektiği belirtilmektedir.
Sorumlularca konuya ilişkin olarak yapılan savunmalarda, “Bitümlü sıcak karışımlarda sudan kaynaklanan bozulmaların önemli bir sorun olduğu, bu amaçla yapılmakta olan çalışmaların önemli bir kısmını karışımın yola serilmeden önce laboratuvar ortamında suya hassasiyetinin belirlenmesi olduğu,
Sıkıştırılmış bitümlü karışımların sudan kaynaklanan bozulmalara karşı direncinin indirek çekme mukavemeti deneyi ile test edildiğini bu testler sonucunda şartnamede istenilen değerlere ulaşılamadığı takdirde idarenin onayı ile soyulma mukavemetini arttırmak için bağlayıcı yapıştırma özelliğini arttırıcı katkı malzemelerinin (DOP) ilave edildiği,
Soyulma mekanizmasında birçok faktörün etkisinin bulunmasına rağmen, sadece agrega petrografisinin etkili olduğu savının geçerli olamayacağı, su hasarından kaynaklanan bozulmaların agrega ile ilişkilendirmeyeceği, su hasarı önleyici katkıların bitüm ve agrega arasındaki bağı arttırmak ve bitümün daha düşük yüzey gerilmesi ile ıslanmayı arttırmak (bitüm ıslatması-wettability) için kullanıldığı,” ifade edilmektedir.
Söz konusu açıklamalardan, soyulma mukavemetinin sadece kullanılan agreganın kalitesine bağlı olmadığı, çevre faktörleri, trafik, su hasarından kaynaklanan bozulmalar gibi değişik unsurlardan da etkilendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte aksi söz konusu olsaydı dahi, söz konusu katkı malzemesinin KAF/35 poz nolu birim fiyat kapsamına dahil olup olmadığının, sadece “Birim fiyata dahil olmayan masraflar”ın incelenmesinden anlaşılamayacağı, imalatın bileşenlerine dair analizin kapsamının ve “Birim fiyata dahil olan masraflar”ın neler olduğunun tespitinin gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelerde, iş kalemi/ iş gruplarına ilişkin fiyatlar yüklenici teklifi ile oluşturulmaktadır. Yüklenicilerin tekliflerini oluşturmada en önemli kaynakları birim fiyat tarifleri ve analizleridir. Yapılan imalatın neleri kapsadığı, yapım tarzı, tatbik sürecindeki iş sıralaması, uygulama şartları, birim fiyata dahil ve hariç olan masraflar, birim fiyat tarifleri ve analizlerinden anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurumu’nun, başka bir yapım işi ihalesi ile ilgili olarak, 16.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2410 sayılı kararında özetle,
“3) ………
Başvuru sahibinin idareye sunduğu AEAA-18 "İki tabakalı astar bitümlü sathi kaplama yapılması" iş kalemine ilişkin analizde, soyulmayı önleyici katkı maddesi (DOP) ve MC-30 (Orta hızda kür olan sıvı petrol asfaltı) bedeline ve nakliyesine ilişkin bir bedel öngörülmediği sadece kırma taş ve bitüm için fiyat öngörüldüğü görülmüştür.
……….
İhale dokümanının bir parçası olan birim fiyat tariflerine uygun teklif hazırlanması gerektiği halde başvuru sahibinin, şikayet konusu AEAA-18 "İki tabakalı astar bitümlü sathi kaplama yapılması" iş kalemine ilişkin yaptığı analizde, ihale dokümanı içeriğinde yer alan birim fiyat tariflerinde belirtilen maliyet bileşenlerine yer vermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.”
Denilmektedir.
Kamu İhale Kurumu’nun söz konusu kararında, birim fiyat tariflerinde yer alan maliyet bileşenlerine, birim fiyat analizlerinde de yer verilmesinin şart olduğu, birim fiyat tarifinde soyulma mukavemetini artırıcı katkı maddesi (DOP) yer aldığından, birim fiyatın analizinde de katkı malzemesinin fiyatının yer alması gerektiği ifade edilmektedir.
Bahse konu işte, ihale dokümanını oluşturan bitümlü temel tabakası imalatına ait KAF/35 poz nolu birim fiyat tarifindeki "Birim fiyata dahil olan masraflar" içinde soyulma mukavemetini artırıcı katkı maddesinin bulunmadığı görülmektedir.
Yine aynı yol üzerinde Bölge Müdürlüğünce yaptırılan “………. İşi”nde kullanılan 6202/M/A-1 poz nolu “12 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) (astarsız temel üzerine)” birim fiyat tarifi incelendiğinde, katkı malzemesinin "Birim fiyata dahil olan masraflar" içinde sayıldığı, yüklenicinin fiyat teklifini bu şartlara göre verdiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda mefhumu muhalifinden istinbat suretiyle, birim fiyatın tarifine dahil olan masraflar içinde yer almayan bir unsurun analizinde de yer almayacağı, dolayısıyla, ayrıca bir şart öngörülmemişse söz konusu birim fiyattan ayrı olarak ödenebileceği anlaşılmaktadır.
Denetçi mütalaasında, KAF/35 poz nolu imalatın, KTŞ’nin 406 kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde yapılmasının esas olduğu, dizayn raporlarından görüleceği üzere, soyulma mukavemetini artırıcı asfalt katkı malzemesinin (DOP), agreganın soyulma mukavemetinin KTŞ limitlerinin altında olmasından dolayı kullanıldığı iddia edilmekte ise de, gerek adı geçen işte kullanılan KAF/35 poz nolu imalatın, gerekse sorumlularca savunma ekinde gönderilen 6202/M/A-1 poz nolu imalatın birim fiyat tariflerinden anlaşılacağı üzere, her iki imalat için de KTŞ’nin 406 kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde yapılması şartı öngörülmüştür.
Diğer taraftan, Karayolları Teknik Şartnamesinin bahsi geçen 406. Kısımının “Bitümlü Temel” başlıklı 406.1. maddesinde, “ Ekonomik ve teknik nedenlerden dolayı soyulma mukavemeti düşük agreganın kullanılma zorunluluğu doğarsa, idarenin onayı ile soyulma mukavemetini arttırmak için bağlayıcıya yapışma özelliğini arttırıcı katkı maddeleri ilave edilebilecektir. Soyulmaya karşı mukavemeti artırıcı katkı malzemesi Kısım 411’de belirtilen koşulları sağlayacaktır. Kullanılacak katkı malzemesinin cinsi ve miktarı laboratuarda yapılacak deney sonucunda tespit edilecektir.” Denilmektedir.
Atıfta bulunulan “Sathi Kaplama ve Bitümlü Sıcak Karışım Yapımında Kullanılacak Soyulmaya Karşı Mukavemeti Artırıcı Bitüm Katki Malzemesi” başlıklı “411. Kısım” hükümleri aşağıya alınmıştır:
“411.01 Tanım: Bu Kısım, sathî kaplama, bitümlü sıcak karışım ve diğer bitümlü kaplamaların yapımında agrega-bitüm adezyonunu artırarak su, sıcaklık ve trafik yükleri gibi çevre etkileri altında agreganın kaplamadan kısa sürede ayrışmasını önlemek amacı ile kullanılan soyulma mukavemetini artırıcı kimyasal katkı malzemelerini kapsar.
411.02 Malzeme: Malzemenin kimyasal kompozisyonu, alkilamin, amidoamin, imidazolin
veya benzeri yapıda olacaktır. Bu yapının dışında olup da Karayolları Genel Müdürlüğünce deney yapılarak uygunluğu saplanmış başka katkı malzemeleri de kabul edilebilecektir…”
411.03 Malzemenin Uygunluğunun Belirlenmesi: Malzemenin uygunluğu ve kullanım oranı, sathî kaplamalar için Yapışma ve Soyulma, bitümlü sıcak karışımlar için soyulma deneyleri yapıldıktan sonra saptanacaktır. Katkı malzemesi içeren bitüm ile yapılacak olan bu deneyler ve şartname limitleri Tablo-41I-1’de belirtilmektedir.
Tablo-411-1 Katkı Malzemesi İçeren Bitüm ile Yapılan Deneyler
Deney Şartname Limitleri Deney Standardı
Soyulma Mukavemeti min. % 70 Kısım 403 EK-A
Satıcı firma teklif ettiği malzemenin uygunluğunu ve kullanım oranını, KGM Teknik Araştırma Dairesi Başkanlığının Merkez veya Bölge laboratuarlarından alacağı deney raporu ile belgeleyecek ve katkı malzemesinin kullanım oranı bitüme göre ağırlıkça %1’i geçmeyecektir. Tablo-41I-l’de belirtilen deneyler ile tespit edilen ve yine aynı tabloda belirtilen şartname limitlerini sağlayan kullanım oranları, malzemenin satın alınması için açılan ihalelerde fiyat mukayesesine esas alınacaktır. Deneyler sırasında kullanılacak olan bitüm ve agrega, idare tarafından temin edilecektir. İdare gerektiğinde Tablo-41l-1’de belirtilen deneyler dışında karışımların su etkisine karşı mukavemetini belirleyen başka deneylere ait sonuçları da talep edebilecek ve bu sonuçlara göre de malzemeyi değerlendirebilecektir.
411.04 Malzemenin Bitüme İlave Edilmesi:
Katkı malzemesi, ağırlığı önceden tespit edilmiş ve kullanım sıcaklığına kadar ısıtılmış bitüme üretici firmanın tespit ettiği yöntem ile belirlenen orana göre ilave edilecek ve tamamen eriyip karışıncaya kadar, karışım sirküle edilecektir. Satıcı firma teslim sırasında malzemenin bitüme ilave edilme, karıştırma ve kullanım yöntemini gösteren bir rehberi İdare’ye verecektir.
411.05 Kalite Kontrolü:
Şantiye’ye teslim edilen her parti katkı malzemesi, kullanılacak agrega ve bitüm ile test edilecek ve uygunluğu onaylandıktan sonra ödeme yapılacaktır. Soyulmaya karşı mukavemeti, Tablo-411-l’de belirtilen limitlere kadar artırmayan veya gerektiğinde diğer deney sonuçlarına göre olumsuz bulunan katkı malzemeleri kabul edilmeyecektir.”
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, söz konusu katkı malzemesinin değerlendirilmesi ve kullanımı teknik şartname ile ayrıca düzenleme ihtiyacı duyulmuş önemli bir konu olup, temininin de idare tarafından ihale suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, KAF/35 poz nolu imalata ait birim fiyat tarifinde, ”Birim fiyata dahil olmayan masraflar” içerisinde sayılmaması nedeniyle yükleniciye soyulma mukavemetini artırıcı asfalt katkı malzemesi (DOP) bedelinin ödenemeyeceği savının hukuki dayanaktan yoksun olduğuna, bu nedenle de kamu zararı oluşmayan ………. TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına, (Üye ………’ın, “Bölge Müdürlüğünce düzenlenen …….. tarihli Araştırma Raporunda, kullanılan agreganın soyulma mukavemetinin teknik şartname limitlerinin dışında olduğu belirtilmesine rağmen, teknik şartname limitlerini sağlayabilecek başka ocakların ve yüklenicinin bu ocaklardan agrega temini imkanının bulunup bulunmadığı, böyle bir imkan var ise buna rağmen şartname limitlerini sağlayamayan ocağın neden kullanıldığı,
Söz konusu katkı malzemesi (DOP) kullanımının, sadece agreganın kalitesizliği ile ilgili bir konu olup olmadığı,
hususlarının tespiti gerekmektedir.
Bu gerekçelerle, tazmini talep edilen …….. TL nin hüküm dışı bırakılması ve belirtilen hususlarda inceleme yapılması ve sonucundan bilgi verilmesi için Karayolları Genel Müdürlüğü’ne yazılması gerekir,” şeklindeki azınlık oyuna karşılık)
Oy çokluğuyla karar verildi.