RAPORLU OLMALARI NEDENİ İLE HİZMET İFA ETMEYEN İŞÇİLER İÇİN YÜKLENİCİYE YOL, YEMEK VE İŞ RİSKİ BEDELİ HARİÇ TAM ÖDEMEDE BULUNULMASI
29.03.2016 tarih ve 121 sayılı ilamın 5’inci maddesiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunca alınan 15.03.2017 tarih ve 42851, 42852, 42853, 42854, 42855 ve 42856 tutanak numaralı bozma kararları üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca düzenlenen 29.06.2017 tarihli ek raporun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 49’uncu maddesi gereğince görüşülmesine karar verildi.
…………. Kurumu 2014 yılı hesabının yargılanması sonucu çıkarılan 29.03.2016 tarih ve 121 sayılı ilamın 5’inci maddesi ile …………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması sonucu oluşan …………. TL kamu zararının sorumlularından tazminen tahsiline karar verilmişti.
15.03.2017 tarih ve 42851, 42852, 42853, 42854, 42855 ve 42856 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararlarında, İlamda tazmin hükmünün gerekçesi olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesi 25’inci fıkrasındaki açıklamanın esas alındığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesi ile söz konusu hizmet alım işlerine ait Sözleşmelerin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35.1. maddesi ve anılan işlere ait İdari Şartnamelerin, “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesi 4’üncü fıkrası hükümlerine göre konunun değerlendirilmediği belirtilmiştir.
Bölge Müdürlüğü ve yükleniciler arasında imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri ve eklerinde yükleniciye tam ödeme yapılması, işçilerin haftalık 45 saat çalışma süresini yine sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlaması şartına bağlanmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 18’inci maddesinde, “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla,
a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,
b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5’inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için, ... Geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, iş kazası, meslek hastalığı ya da analık halleri nedeniyle iş göremezliğe uğraması halinde işçiye, rapor aldığı her gün için geçici iş göremezlik ödeneği ödenirken, bunların dışında kalan hastalık ve benzeri sebeplerle iş göremezlik durumunda ise, geçici iş göremezliğin (rapor/istirahat tarihinin) üçüncü gününden başlamak üzere her gün için, geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun 46’ncı maddesi (c) bendi uyarınca hafta tatili ücreti hesabında çalışılmış günler gibi hesaba katılan “hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri” ile 55’inci maddesi (a) bendine göre yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılan “İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler” kapsamındaki raporlu günlerin iş göremezlik ödeneği kapsamı dışında kalan iki günlük kısmına ilişkin ücretin ödenip ödenmeyeceği, ödenecekse kim tarafından ve ne miktarda ödeneceği ile ilgili olarak mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır”,
Söz konusu hizmet alım işlerine ait Sözleşmelerin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinin birinci fıkrasında da, “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” denilmektedir.
Yukarıda anılan Kanun ve Sözleşme hükümleri ile müstekar hale gelmiş Yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde,
4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden Borçlar Kanunun 162’nci maddesinde, “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” ifadesini bulan tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekmektedir.
İşçinin alacağını sağlamlaştırmak için getirilen birlikte sorumluluk olgusu alt işverenin sıfatı, konum, mali durumu bakımından herhangi bir ayırıma tabi olmaksızın asıl işveren-alt işveren ilişkisi içerisine giren işverenin mutlak, kayıtsız-şartsız bir sorumluluğu olarak kabul görmektedir. Kanun koyucunun bu şekilde birlikte sorumluluk esası getirmesinin altında şüphesiz ki iş hukukuna egemen olan işçinin korunması ilkesi yatmaktadır. Nitekim işçiler sözleşmeden doğan sorumluluk bakımından alt işverene bağlı olsalar da asıl işverene ait bir işi icra etmektedirler. Bu şekilde alacaklı işçi, akdi ilişki içinde olduğu işvereninden (alt işveren) alamadığı işçilik haklarını asıl işverenden talep edebilme hakkına sahip olduğu gibi, her iki işverenden birden isteyebilme hakkına da sahiptir. Söz konusu müteselsil sorumluluk kuralının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle tarafların anlaşmayla dahi aksi kararlaştırılamamaktadır.
Hal böyleyken, 6098 sayılı Borçlar Kanununun 409’uncu maddesindeki, “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” hükmüne göre, işçilerin SGK tarafından karşılanmayan 2 günlük raporlu günleri için, İdareden alınan hakediş bedeli karşılığında yüklenici firma tarafından işçilere ücret ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, anılan işlere ait idari şartnamelerin benzer şekilde düzenlenmiş “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesi 4’üncü fıkrasında, sağlık kurum ve kuruluşlarınca istirahat verilen personelin isminin yüklenici tarafından derhal idareye bildirileceği ve bu personelin yerine, rapor alındığı günü izleyen 2 iki iş günü içerisinde (rapor alınan gün hariç) yeni personelin işe başlatılacağına ilişkin bir hükmün bulunması, işin cezai boyutuyla ilgilidir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamalar uyarınca, …………. Bölge Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinde raporlu olmaları nedeni ile hizmet ifa etmeyen işçiler için yükleniciye yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulmasında mevzuatına aykırılık bulunmadığından …………. TL’nin kamu zararı oluşturmadığına ve konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Üye ………….’ …, “4857 sayılı İş Kanununun 55’inci ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 78/25’inci maddeleri hükümlerinin yanı sıra yüklenicilerin aldıkları bu tutarları raporlu işçilere ödemedikleri yönünde bir tespite de yer verilmemesi karşısında, Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmayan sıhhi iznin ilk iki günü için yapılan ödemelerde ilişik bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ilave görüşüyle,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oybirliğiyle,
Karar verildi.