YENİ BİRİM FİYAT
Asıl İlamın 7 nci maddesiyle hüküm dışı bırakılan ve …………. no.lu Ek İlamda hüküm dışı kaydının devamına karar verilen konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
…………. & …………. Ltd. Şti. Iş Ortaklığı yüklenimindeki …………. TL sözleşme bedelli, “…………. Yapım İşi”nde; birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “S-107.1 Donatı Çeliği (ST III)” imalatının 2.732,85 tonu için revize birim fiyattan ödemesi yapıldıktan sonra, yüklenici tarafından zamanında ve usulüne uygun olarak itiraz edilmediği halde, 13 no.lu kesin hakedişte söz konusu imalat miktarı için geçmişe dönük olarak yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapılması ve fiyat farkı verilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiğine ilişkin olarak;
“Yüklenicinin, sözleşmede kararlaştırılanlar dışında, iş sahibinin talebi ya da işin gereği olarak sözleşme dışı imalat olarak gerçekleştirdiği ve 13 no.lu kesin hakedişe kadar bedeli S-107.1 Donatı Çeliği (ST III) pozundan ödenen 2.732,85 ton imalata ilişkin olarak, imalatın yapıldığı yılın piyasa rayiçleri esas alınmak suretiyle yeni birim fiyatların tespitinin yapılması ve bu birim fiyatlara %10 yüklenici karının ilave edilmemesi gerekmektedir.
Bu nedenle yukarıda belirtilen şekilde bulunacak birim fiyatlar üzerinden yapılacak toplam ödemenin tespitinin sağlanması ve sonucundan Dairemize bilgi verilmesi için konunun …………. Bakanlığı’na yazılmasına, gelecek cevaba göre ek rapor düzenlenmesi ve buna göre hüküm tesis edilmesi için, Denetçi tarafından tazmini talep edilen …………. TL için hüküm dışı kaydının devamına,
Öte yandan işin ihaleye çıkılması aşamasında, işe ait ön ve/veya kesin projeleri hazırlamayarak ihale dokümanı arasında yer almamasına neden olan sorumlular hakkında gerekli işlemlerin yapılması ve sonucundan Dairemize bilgi verilmesi için …………. Bakanlığı’na yazılmasına,”
karar verilmişti.
Konuya ilişkin olarak; …………. Bakanlığı’nın cevabi yazısında; “Gerek Ek İlamda talep edilen piyasa rayiçlerinin alınması hususunda, gerekse yüklenici karı ve genel giderler için uygulanan oranın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın 2013/38 Sayılı "Yapım İşleri hk." konulu Genelgeye uygunluğu noktasında herhangi bir kamu zararı oluşmamaktadır. Ek İlama esas işin sözleşmesinde yeni birim fiyat tanziminde, yüklenici karı ve genel giderler için özel bir düzenleme olmadığı için adı geçen Genelgede de belirtildiği üzere maksimum oran olan %25 oranı uygulanmıştır.
Bununla birlikte Ek İlam ile talep edildiği üzere; piyasa rayiçleri esas alınmak suretiyle %10 oranında yüklenici karı uygulanmaksızın yalnızca %15 oranında genel giderlerin ilave edilmesi ile bulunan birim fiyatlar baz alınarak toplam ödeme tutarı ekte sunulan tabloda gösterilmiştir.”
Denilmiş,
…………. Başkanlığınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 29.06.2018 tarih ve 5/5 sayılı “İnceleme Raporu”nda;
“İhale dokümanları arasında yer almamış olmakla birlikte, işin ihalesine kesin projelerle çıkıldığı, söz konusu proje ve dokümanın Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ilanın 7 inci maddesinde belirtildiği üzere İdarenin adresinde bedelsiz olarak görülebildiği, ihale dokümanında öngörülmemiş olup sonradan yapılmasına karar verilen üstyapı beton imalatlarında kullanılan Donatı Çeliği (ST III) miktarındaki artışın, kesin proje olmamasından değil idarenin öncelik tercihinden kaynaklandığı, dolayısıyla konu ile ilgili olarak yapılacak bir işlem bulunmadığı,”
Belirtilmişse de,
Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ilanın 7 inci maddesinde İdarenin adresinde bedelsiz olarak görülebileceği belirtilen belgelerin, “İhale Dokümanı” olduğu, “İnceleme Raporu’nda, ön ve/veya kesin projelerin ihale dokümanları arasında bulunmadığının ifade edildiği, Yüklenicinin 10.09.2014 tarihli dilekçesinde de; ihale dosyasında genel vaziyet planı dahil olmak üzere hiçbir projenin mevcut olmadığı hususuna yer verildiği, anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 inci maddesinde;
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.”
Denilmektedir.
Diğer taraftan, Kamu İdaresince; yeni birim fiyat tespitinin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı'nın 2013/38 Sayılı "Yapım İşleri hk." konulu Genelgeye uygunluğu noktasında herhangi bir kamu zararı oluşmamaktadır, denilmişse de; Asıl İlamda Dairemizin kararına cevaben gönderilen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 22.08.2017 tarih ve 19644152-045.01/1573 no.lu, “Görüş talebi” konulu yazısında, adı geçen yapım işi ile ilgili olarak;
“Ön ve/veya kesin projelerin ihale dokümanında yer alması, uygulama projelerinin ihale dokümanında yer alan ön/kesin projelere, talimatlara, esaslara, fen ve sanat kurallarına uygun olarak iş programını aksatmayacak şekilde hazırlanmasının mevzuatın gereği olduğu,
Söz konusu işe ait ön ve/veya kesin projelerin ihale dokümanında yer almadığı, dolayısıyla, uygulama projelerinin ön ve/veya kesin projeler olmaksızın hazırlandığı, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği yeni iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların tespitinin zamanında yapılmadığı, ancak, yapılan iş ve işlemlerin idaresinin denetiminde, bilgisi ve kabulü doğrultusunda yapıldığı, bunların mevzuatın öngöremediği hususlar olduğu, dolayısıyla bu hallerde iş ve işlemlerin hangi usûl ve esaslara göre gerçekleştirileceğine dair, işe ait sözleşme ve eklerinde her hangi bir hüküm bulunmadığı,”
Belirtilmiştir.
İşe ait sözleşmenin “Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 32 nci maddesinde;
“Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”
Denilmekte olup,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 526 ve devamı maddelerinde vekaletsiz iş görme hükümleri düzenlenmiştir.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, sözleşme dışında yapılan işlerin bedelinin yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçleri üzerinden ödeneceği ifade edilmektedir. Örneğin, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin E. 2013/2715, K. 2014/1982 sayılı kararında; yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılanlar ve iş artışı dışında, iş sahibinin talebi ya da işin gereği olarak sözleşme dışı fazla imalat yapmış ve bu imalatların iş sahibinin yararına olması durumunda, sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin yükleniciye ödeneceği,
Yine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun E.2013/15-95, K.2013/1431 sayılı kararında; sözleşme dışı yapılan işlerin bedeli daha önce kararlaştırılmadığından, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 366 ncı (6098 sayılı TBK’nın 481) ve 413 üncü (6098 sayılı TBK’nın 529) maddeleri uyarınca, yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarıyla hesaplanacağı,
Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.11.2014 tarih ve 39672 tutanak nolu kararında ise; sözleşme dışında yapılan işlerde mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelin ödenmesinde, ödemeye esas birim fiyatlardan %25 müteahhit karının düşülmesinin hatalı olduğu, bunun %15’nin genel giderler karşılığı olduğu; dolayısıyla, bulunan birim fiyatlardan %10 yüklenici karı düşüldükten sonra ödeme yapılması gerektiği,
belirtilmektedir.
Yüklenicinin, sözleşmede kararlaştırılanlar dışında, iş sahibinin talebi ya da işin gereği olarak sözleşme dışı imalat olarak gerçekleştirdiği 2.732,85 ton imalata ilişkin olarak, yeni birim fiyatların imalatın yapıldığı yılın piyasa rayiçleri esas alınmak suretiyle tespitinde, bu birim fiyatlara %15 genel giderler dışında, %10 yüklenici karının da ilave edilmesi suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.
Denetçi Ek Raporunda; İdarenin yeni birim fiyatlardan %10 yüklenici karını düşmek suretiyle hesap ettiği ve yükleniciye yapılan toplam ödemede meydana gelen fark tutarı olan …………. TL’yi kamu zararı olarak getirmiş ve bu tutarın tazminini talep etmişse de, kamu zararı hesabına, fazla ödenen fiyat farkı ile Katma Değer Vergisinin de eklenmesi gerekmektedir. Ek İlamda fiyat farkının hesabı (…………. TL); Denetçinin Asıl Raporda tazminini talep ettiği …………. TL’nin hesabına dahil olan fiyat farkı tutarı (…………. TL) esas alınarak oranlanması suretiyle yapılmıştır.
Genel Müdür Yrd. V. ………….’nin; 13 nolu kesin hakedişin bağlı olduğu …………. tarih ve …………. yevmiye no.lu ödeme emri belgesini “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla imzalaması nedeniyle sorumlu tutulduğu, bunun dışında hakediş ve eklerinde imzasının bulunmadığı, kendisinin daha önce düzenlenmiş ve onaylanmış hakediş ve eki belgelere göre “Harcama Yetkilisi” sıfatıyla ödeme emri belgesini imzaladığı anlaşıldığından, meydana gelen kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Asıl İlamda tazmini talep edilen …………. TL’ye ilişkin hüküm dışı kaydının kaldırılmasına, bu tutarın;
- Mevzuata uygun olduğu anlaşılan …………. TL’si için ilişilecek bir husus bulunmadığına,
- 13 nolu kesin hakedişe kadar bedeli S-107.1 Donatı Çeliği (ST III) pozundan ödenen 2.732,85 ton imalatın bedelinin, imalatın yapıldığı yılın piyasa rayiçleri esas alınmak suretiyle tespitinde, %10 yüklenici karının ilave edilmesi nedeniyle meydana gelen ve hesabı kamu zararı tablosunda gösterilen (Fiyat farkı ve KDV dahil) …………. TL kamu zararının ise; gerek 13 no.lu kesin hakedişi, gerekse yeni birim fiyat tutanaklarını düzenleyen ve onaylayanlara müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Oy birliği ile karar verildi.