KESİN TEMİNATIN FESİH TARİHİNE GÖRE GÜNCELLENMEDEN GELİR KAYDEDİLMESİ; FİYAT FARKI İÇİN EK KESİN TEMİNATIN, YAPILMAYAN İŞ KISMI İÇİN ALINMASI GEREKEN TEMİNATIN VE GECİKME CEZASININ ALINMAMASI
“…………. Yapılması İşi”; …………. A.Ş.'nin taahhüdü altında devam etmekte iken, işe ait sözleşmenin 25. ve 26. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesi hükümleri gereğince, sözleşmesi feshedilerek yüklenicinin teminatının gelir kaydedilmesi, Genel Müdürlüğün …………. tarih ve …………. sayılı “Olur”u ile karara bağlanmıştır.
Fesih işleminin sonucu olarak, …………. Şubesi Müdürlüğüne, …………. Dairesi Başkanı ………….’ın imzası ile gönderilen …………. tarih ve …………. sayılı yazı ile …………. TL'si Teminat Mektubu ve Fiyat Farkları için Ek Teminat olarak bloke edilmiş olan toplam …………. TL’si nakit olmak üzere toplam …………. TL'nin irat kaydedilmesi istenmiş ve bunun üzerine …………. Dairesi Başkanlığının …………. tarih ve …………. sayılı yazısı ile söz konusu teminatlar gelir kaydedilmiştir.
Yapılan incelemede, adı geçen işe ilişkin sözleşmenin İdarece feshedildiği ancak teminatın güncellenmediği, fiyat farkı için ek kesin teminat alınmadığı ve ihtarnamede öngörülen gecikme cezasının uygulanmadığı tespit edilmiştir.
Bununla birlikte, yapılmayan iş kısımlarına isabet eden miktar için de teminat alınması gerektiği iddia edilmişse de, buna ilişkin teminat zaten en başta alınmakta ve fesih durumunda güncellenerek tahsilat kaydı yapılmaktadır.
4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesindeki ilgili hüküm “Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan haller” ile sınırlıdır. İhale sistemimizde danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde teminatın sözleşmeden önce alınması zorunlu değildir. Hakedişlerden kesinti yapılması suretiyle teminat alınması mümkündür. Bunun dışında sadece fiyat farkından dolayı alınan ek teminat hakedişten kesinti suretiyle alınmaktadır. Bu nedenle yapılmayan iş kısımlarına isabet eden miktar için sözleşmenin feshi halinde ayrıca teminat alınması gerekmemektedir.
Konuya ilişkin olarak sorumlularca yapılan savunmalarda; “sehven kesin teminatların fesih tarihine göre güncellenmemesi ve gecikme cezasının alınmamasından kaynaklı oluşan kamu zararının yükleniciden tahsili için …………. Esas No ile …………. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde kamu alacak davası açıldığı,” bildirilmişse de, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (RG T: 19.10.2006, S: 26324) ; 8 inci maddesine göre; kamu zararına ilişkin olarak “Alacak Takip Dosyası” açılması, 9 uncu maddesine göre; kamu zararından doğan alacakların sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alınması, 10 uncu maddesine göre kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilmesi gerekmektedir.
Savunmalar ve eki belgelerde, İdarece varlığı kabul edilen kamu zararına ilişkin Alacak Takip Dosyası açılarak, sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair her hangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Kamu zararının takibi ve tahsiline ilişkin işlemlerin yukarıda belirtilen yönetmelik hükümlerine uygun olarak yürütülmesi, söz konusu kayıt ve işlemlerin yapılması, bu işlemlere ilişkin bilgi ve belgelerin kanıtlayıcı belge olarak sunulması gerekmekte olup, sorumlularca kamu zararının yükleniciden tahsili için alacak davasının açıldığının bildirilmesi, kamu zararının ortadan kaldırılması için tek başına yeterli bulunmamaktadır.
Kamu zararına konu işlemler sorumluluk açısından değerlendirildiğinde;
Sorumlularca; “kesin teminatların fesih tarihine göre güncellenmemesi ve gecikme cezasının alınmamasından …………. Şubesi Müdürlüğü, müdür ve personelinin sorumluluğunun bulunduğu” belirtilmişse de, …………. Şubesi Müdürlüğünün teminat güncellemesi yapma yükümlülüğü olduğuna dair kanıtlayıcı mahiyette herhangi bir belge gönderilmemiştir.
Diğer taraftan, Genel Müdürlük fesih Olur’undan sonra, …………. Şubesi Müdürlüğüne …………. Daire Başkanlığınca yazılan teminat gelir kaydına ilişkin …………. tarih ve …………. sayılı yazıda, güncelleme yapılmasına ve gecikme cezası alınmasına ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Fesih işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülmesinden, bu kapsamda güncellenmiş teminat tutarının ve gecikme cezasının tespit edilerek takip ve tahsili için ilgili birimlere gönderilmesinden …………. Daire Başkanlığı sorumlu olup, bu nedenle meydana gelen kamu zararından birim yöneticisi olarak …………. Dairesi Başkanı ………….’ın tek başına sorumluluğu bulunmaktadır. Genel Müdürlük fesih Olur’unda imzaları bulunması nedeniyle sorumlu tutulan …………. (Emekli Genel Müdür) ve ………….’ın ise (Genel Müdür Yardımcısı) sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla “…………. Yapım İşi”ne ait sözleşmenin feshinde; kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi, fiyat farkı için ek kesin teminatın alınmaması, yapılmayan iş kısmı için alınması gereken teminatın alınmaması ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması gerekçeleriyle kamu zararı olarak hesap edilen …………. TL’nin;
- …………. TL’si için, işin yapılmayan kısmına tekrar teminat alınması gerekmediğinden, ilişilecek bir husus bulunmadığına,
- …………. TL’sinin ise, kamu zararına ilişkin “Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Dairemize gönderilinceye kadar, ………….’a (…………. Dairesi Başkanı) tek başına ödettirilmesine,
Oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …………. ve Üye ………….’ın karşı oy gerekçesi;
“Söz konusu yapım işinde, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin feshedildiği; ancak, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu’nun 12, 20 ve 21. Madde hükümleri gereğince;
Kesin teminatın güncelleme yapılmadan gelir kaydedilmesi, fiyat farkları için ek kesin teminat alınmaması, uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması suretiyle kamu zararına yol açıldığı, iddiasında bulunulmuştur.
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlardan birisi de; “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” olup, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinin (d) hükmü uyarınca “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte kamu zararı oluşmuş kabul edilir.
Kesin teminatın güncelleme yapılarak bulunan fark tutarı, fiyat farkları tutarı karşılığı alınması gereken ek kesin teminat tutarı ve uygulanması gereken gecikme cezası tutarı, gelir kaydedilmesi gereken kamu alacakları mahiyetindedir.
Tahsil edilmesi gereken İdare gelirlerinin (kamu alacaklarının) borçlusu ilgili Yüklenicidir. Zamanaşımı iddiası, Yüklenici tarafından def’i olarak ileri sürülmediği müddetçe borcun tahsil imkanının her zaman mevcut olduğu hususu göz önüne alındığında, zamanaşımını durduran veya kesen uygulamaların var olup olmadığının açık ve net olarak tespit edilmesi ve kamu alacağı zamanaşımına uğramış ise, bu durumda kamu zararı tespitinin yapılması gerekmektedir.
Ayrıca; sorumlularca kamu alacağı tutarının Yükleniciden talep edildiği; yerine getirilmemesi üzerine de …………. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı bildirilmiştir. Mevcut durumda Mahkeme sonuçlanıncaya kadar Yükleniciden tahsilat yapma imkanı bulunmadığından; Mahkeme safahatinin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 165. maddesi hükmü uyarınca “bekletici sorun” olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Diğer taraftan;
Kamu zararı kavramı, 5018 s. Kanunun 71 inci maddesinde “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumluluk ve sorumluluk halleri”ni düzenleyen 7 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereği, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”
Bu hükümler karşısında, sorumlulukların illiyet bağı gözetilerek yeniden belirlenmesi gerekmektedir.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Mahkeme safahatinin de izlenmesi suretiyle, söz konusu kamu alacağının takibi ve tahsilinin sağlanması ve sonucundan bilgi verilmesi için konunun …………. Bakanlığına yazılmasına ve alınacak cevaba göre hüküm tesis edilinceye kadar kamu alacağı tutarının hüküm dışı bırakılmasına, karar verilmesi uygun olur.