YOL YARDIMI, YEMEK YARDIMI, YEMEK BEDELİ, YAKACAK YARDIMI VE FİYAT FARKI
A) ……………. Hizmet Alımı işine ait İdari şartnamede öngörülen ve yüklenici tarafından sunulan teklif birim fiyat cetvelindeki işçilik bedelleri içinde yer alan yol yardımlarının yüklenici tarafından işçilere ödenmediği tespit edilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Mevzuata Uygunluk” başlıklı 12’inci maddesinde,
“İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,
(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,
(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” Denilmektedir.
Söz konusu hüküm uyarınca yüklenici mevzuatın öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır
“Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde de,
“… Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.
…
İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. …” hükmü ile işte istihdam edilen personelin ücretlerinin tam ödenip ödenmediğini kontrol etmek ve eksik ödeme tespit etmesi halinde ise ödenmeyen kısım kadar tutarın yüklenicinin hakedişinden kesilerek işçilere ödenmesi hususu kontrol teşkilatının sorumluluğuna verilmiştir.
04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde,
“1-Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.
2-İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara, bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir."
Hükümleri yer almaktadır.
……….. Hizmet Alımı İşi ile ilgili olarak Yüklenici ……….. Ltd. Şti. tarafından verilen ve İdare tarafından da kabul edilerek ödemeye esas tutulan birim fiyat teklif cetvelinde yol yardımı işçilik bedelleri içinde yer almaktadır.
Söz konusu işe ait İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde ise,
“25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
…
İşin süresince 279 Vasıflı-Vasıfsız- Engelli tüm Personele aylık 22 gün üzerinden günlüğü Bürüt 4,90.-TL. Yol yardımı verilir.” hükmü bulunmaktadır.
Buna göre anılan işlerde istihdam edilen personele ayda 22 gün üzerinden günlük bürüt 4.90 TL yol yardımı yapılması gerekmektedir.
Fakat, söz konusu iş kapsamında çalıştırılan işçilere ait bordroların incelenmesi neticesinde, ilgililere ihale dokümanında öngörülen yol yardımlarının hiç ödenmediği tespit edilmiştir.
Sorumlular savunmalarında, Toplu İş Sözleşmesinde personel adına evlilik, çocuk, sosyal ve diğer yardımların maaşlara yansıtıldığı halde hizmet alımı hakedişlerinde bu tutarların gösterilemediğini, Toplu İş Sözleşmesinde olup, yüklenici tarafından ödenmesi gereken ödeme kalemlerinin, Aile Yardımı, Çocuk Yardımı, Eğitim Yardımı, Evlenme Yardımı, Ölüm Yardımı, Bayram Gıda Yardımı, Giyim ve Koruyucu Eşya Yardımı, Sorumluluk Zammı ve Direksiyon Primi şeklinde olduğunu, hakedişte olanın ise Yol Yardımı olduğunu, Kamu zararı olarak gösterilen, hak edişte yer alan yol yardımı bedellerinin, Toplu Sözleşme hükümleri gereği yer alan diğer ödemeler adı altında personel bordrolarına yansıtıldığını ve fiilen başka adlar altında personele ödendiğini belirtmişler ise de,
Savunmada bahsedilen Toplu İş Sözleşmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait sözleşmelere ilişkin olarak 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunumun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan ve yüklenici firma ………. Ltd. Şti. ile ………. Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesi olup, sorgu konusu husus ile ilgisi bulunmamaktadır. Zira sorgu konusu husus, İhale İlanında, İdari Şartnamesinde ve yüklenicinin İdareye sunmuş olduğu Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan ve birim fiyat dahilinde yükleniciye ödemesi yapılan yol yardımının işçilere hiç ödenmemesidir.
Yüklenici ………… Ltd. Şti.’nin çalıştırdığı işçilere, yol yardımlarını hiçbir şekilde veya hiçbir diğer ödeme adı altında ödemediği, oysa düzenlediği hakediş ile belediyeden bu bedelleri aldığı böylelikle işçilere ihalede teklif ettiği ücretten daha az ödeme yaptığı anlaşılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı şu şekildedir,
Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, hususları dikkate alınarak belirlenir denilmektedir.
Anılan hizmet alımı işiyle ilgili olarak idarece sözleşme hükümlerine ve mevzuata uygun olarak hakediş düzenlenip yükleniciye ödenmiştir. Bu nedenle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde ifade edilen kamu zararı oluşmamıştır. Bu itibarla konu hakkında ilişik bulunmadığına oy çokluğu ile, karar verildi.
……….,
Azınlık Görüşü:
“Söz konusu ………. Hizmet Alımı işinde, yüklenici tarafından sözleşme eki ihale belgelerinde yer alan yol, yemek ve yakacak paralarının işçilere ödenmemesine bağlı olarak İdarece yeniden ve tekraren bir ödeme yapılmadığı anlaşılmakla birlikte İdare işçiye ödenecek tutarları belirleyerek ihaleye çıkmıştır. Bu tutarın altında teklif veren firmalar elenmiştir. Yüklenici, İdare tarafından belirlenen ve işçiye ödenmesi gereken tutarı işçiye ödemekle yükümlüdür. Çünkü İdare bu tutarı işçiye ödenmek üzere işverene vermektedir. Yükleniciye hakediş bedeli olarak ödenen tutar içerisinde diğer unsurların yanında işçilerin İdari Şartname hükümlerince ödenmesi gereken ücretleri de bulunmaktadır.
İşçiye ödenmesi gereken bir tutarın işverence ödenmemesi durumunda alınan hizmet karşılığında yükleniciye fazla ödeme yapılması anlamına gelir ki bu da Kanunda belirtilen, “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” demektir.
Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38 inci madde hükmü 25/10/2014 tarihinde değiştirilmiş olup, bu değişiklikten önce madde hükmünde, “Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.” denilmekte iken, değişiklikten sonra madde hükümlerin uygulanmasına yönelik olarak, Genel Şartnamenin 38 inci maddesinde yer alan “idare kontrolü” “aylık resen kontrol” şekline getirilmiş ve bunun bir yükümlülük olduğu vurgusu yapılmıştır. Ücretin ödenmediğinin veya eksik ödendiğinin tespiti halinde de eksik ödenen veya ödenmeyen ücretin hakedişten kesilerek doğrudan işçi hesabına yatırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Söz konusu değişiklik ile kanun koyucunun, hakediş ile yükleniciye ödendiği halde, yüklenici tarafından işçilere ödenmeyen ücretin Kamu İdaresi açısından bir fazla ödeme olduğundan hareketle, İdareye resen kontrol ve ödenmeyen ücretin hakedişten kesilerek doğrudan işçi hesabına yatırılması sorumluluğunu yüklediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan yerleşik Yargıtay kararlarına göre sözleşmesinde öngörülen ücretlerin işçiye ödenmemesi halinde üst yüklenici olarak idare sorumlu kabul edilmektedir.
Dolayısıyla burada İdare açısından kamu zararının oluştuğunun kabulü ile tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.”
B) İdari şartnamede öngörülen ve yüklenici tarafından sunulan teklif birim fiyat cetvelindeki işçilik bedelleri içinde yer alan yemek yardımlarının yüklenici tarafından bazı işçilere ödenmediği tespit edilmiştir.
…………… Hizmet Alımı işine ait İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,
“25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
İşin süresince 279 Vasıflı-Vasıfsız - Engelli tüm Personele aylık 22 gün üzerinden günlüğü Bürüt 9,00.-TL. Yemek yardımı verilir.
….” hükmü bulunmaktadır.
Fakat, söz konusu iş kapsamında çalıştırılan işçilere ait bordroların incelenmesi neticesinde, bazı işçilere ihale dokümanında öngörülen yemek yardımlarının hiç ödenmediği tespit edilmiştir.
İlamın 1 (A) maddesinde belirtildiği üzere yüklenicinin meri mevzuatın, kontrol teşkilatının da işçi ücretlerinin tam ödenip ödenmediği hususunda şartnamenin öngördüğü sorumluluğu yerine getirmedikleri görülmektedir.
Yüklenici ………….. Ltd. Şti.’nin çalıştırdığı bazı işçilere, yemek yardımlarını ödemediği, oysa düzenlediği hakkediş ile belediyeden bu bedelleri aldığı böylelikle işçilere ihalede teklif ettiği ücretten daha az ödeme yaptığı anlaşılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı şu şekildedir,
Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, hususları dikkate alınarak belirlenir denilmektedir.
Anılan hizmet alımı işiyle ilgili olarak idarece sözleşme hükümlerine ve mevzuata uygun olarak hakediş düzenlenip üstleniciye ödenmiştir. Bu nedenle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde ifade edilen kamu zararı oluşmamıştır. Bu itibarla konu hakkında ilişik bulunmadığına oy çokluğu ile, karar verildi.
……….,
Azınlık Görüşü:
Söz konusu …………. Hizmet Alımı işinde, yüklenici tarafından sözleşme eki ihale belgelerinde yer alan yol, yemek ve yakacak paralarının işçilere ödenmemesine bağlı olarak İdarece yeniden ve tekraren bir ödeme yapılmadığı anlaşılmakla birlikte İdare işçiye ödenecek tutarları belirleyerek ihaleye çıkmıştır. Bu tutarın altında teklif veren firmalar elenmiştir. Yüklenici, İdare tarafından belirlenen ve işçiye ödenmesi gereken tutarı işçiye ödemekle yükümlüdür. Çünkü İdare bu tutarı işçiye ödenmek üzere işverene vermektedir. Yükleniciye hakediş bedeli olarak ödenen tutar içerisinde diğer unsurların yanında işçilerin İdari Şartname hükümlerince ödenmesi gereken ücretleri de bulunmaktadır.
İşçiye ödenmesi gereken bir tutarın işverence ödenmemesi durumunda alınan hizmet karşılığında yükleniciye fazla ödeme yapılması anlamına gelir ki bu da Kanunda belirtilen, “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” demektir.
Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38 inci madde hükmü 25/10/2014 tarihinde değiştirilmiş olup, bu değişiklikten önce madde hükmünde, “Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.” denilmekte iken, değişiklikten sonra madde hükümlerin uygulanmasına yönelik olarak, Genel Şartnamenin 38 inci maddesinde yer alan “idare kontrolü” “aylık resen kontrol” şekline getirilmiş ve bunun bir yükümlülük olduğu vurgusu yapılmıştır. Ücretin ödenmediğinin veya eksik ödendiğinin tespiti halinde de eksik ödenen veya ödenmeyen ücretin hakedişten kesilerek doğrudan işçi hesabına yatırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Söz konusu değişiklik ile kanun koyucunun, hakediş ile yükleniciye ödendiği halde, yüklenici tarafından işçilere ödenmeyen ücretin Kamu İdaresi açısından bir fazla ödeme olduğundan hareketle, İdareye resen kontrol ve ödenmeyen ücretin hakedişten kesilerek doğrudan işçi hesabına yatırılması sorumluluğunu yüklediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan yerleşik Yargıtay kararlarına göre sözleşmesinde öngörülen ücretlerin işçiye ödenmemesi halinde üst yüklenici olarak idare sorumlu kabul edilmektedir.
Dolayısıyla burada İdare açısından kamu zararının oluştuğunun kabulü ile tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.”
C) Yemek ücreti ödenen işçiler ile ilgili olarak yükleniciye personelin yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günleri (hafta tatili hariç) için de yemek bedeli ödenmiş olduğu tespit edilmiştir.
…………… Hizmet Alımı işine ait İdari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,
“25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
İşin süresince 279 Vasıflı-Vasıfsız - Engelli tüm Personele aylık 22 gün üzerinden günlüğü Bürüt 9,00.-TL. Yemek yardımı verilir.”
Hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında "... İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara, bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir.”
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğimin 78’inci maddesinde ise, “Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir.
Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bıı ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin giderler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. ”
Denilmektedir.
Tip İdari Şartname 25.3.2. dip not açıklamasında u...Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük, brüt tutarı ile ayda kaç. gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir. Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir. Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.” hükümleri mevcuttur.
Hakedişler ve işçi bordroları üzerinde yapılan incelemelerde, işçilere izinli oldukları günler için Yüklenici Firmanın yemek bedeli ödemesi yapmadığı, fakat Hakedişlere esas puantaj cetvellerinde izinli olunan günlerin belirtilmeyerek yükleniciye tam ödeme yapıldığı görülmüştür.
Bu itibarla, ……………. Hizmet Alımı işinde yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (hafta tatili hariç) yüklenici tarafından çalışanlara yemek bedeli ödenmemesine rağmen, İdarece bu günler için hakedişlerden kesinti yapılmaması suretiyle ……… TL kamu zararına neden olunmakla birlikte, savunmalarda, sorgu konusu edilen toplam ………. TL’nin tamamının ……. tarih ve ……. yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile şirket alacaklarından mahsup edildiği bildirilmiştir. Bu nedenle sorgu konusu husus hakkında ilişik kalmadığına ve tahsilatın ilama dercine, oybirliği ile, karar verildi.
D) İdari şartnamede öngörülen ve yüklenici tarafından sunulan teklif birim fiyat cetvelindeki işçilik bedelleri içinde yer alan yakacak yardımlarının yüklenici tarafından bazı işçilere ödenmediği tespit edilmiştir.
……………… Hizmet Alımı işine ait İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,
“25.3.4. Diğer giderler:
…
İşin Süresince 279 Vasıflı- Vasıfsız-Engelli Tüm yardımcı Personele Bürüt aylık 110,00.-TL. yakacak yardımı ödenir.” hükmü bulunmaktadır.”
Fakat, Yüklenici ………….. Ltd. Şti.’nin söz konusu iş kapsamında çalıştırılan işçilere ait bordroların incelenmesi neticesinde, bazı işçilere ihale dokümanında öngörülen yakacak yardımlarının hiç ödenmediği tespit edilmiştir. Çalıştırdığı işçilere yakacak yardımlarını ödemeyen yüklenicinin, düzenlediği hakedişler ile belediyeden bu bedelleri aldığı böylelikle işçilere ihalede teklif ettiği ücretten daha az ödeme yaptığı anlaşılmaktadır.
İlamın 1 (A) maddesinde belirtildiği üzere yüklenicinin meri mevzuatın, kontrol teşkilatının da işçi ücretlerinin tam ödenip ödenmediği hususunda şartnamenin öngördüğü sorumluluğu yerine getirmedikleri görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı şu şekildedir,
Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, hususları dikkate alınarak belirlenir denilmektedir.
Anılan hizmet alımı işiyle ilgili olarak idarece sözleşme hükümlerine ve mevzuata uygun olarak hakediş düzenlenip üstleniciye ödenmiştir. Bu nedenle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde ifade edilen kamu zararı oluşmamıştır. Bu itibarla konu hakkında ilişik bulunmadığına oy çokluğu ile, karar verildi.
……….,
Azınlık Görüşü:
“Söz konusu ……………. Hizmet Alımı işinde, yüklenici tarafından sözleşme eki ihale belgelerinde yer alan yol, yemek ve yakacak paralarının işçilere ödenmemesine bağlı olarak İdarece yeniden ve tekraren bir ödeme yapılmadığı anlaşılmakla birlikte İdare işçiye ödenecek tutarları belirleyerek ihaleye çıkmıştır. Bu tutarın altında teklif veren firmalar elenmiştir. Yüklenici, İdare tarafından belirlenen ve işçiye ödenmesi gereken tutarı işçiye ödemekle yükümlüdür. Çünkü İdare bu tutarı işçiye ödenmek üzere işverene vermektedir. Yükleniciye hakediş bedeli olarak ödenen tutar içerisinde diğer unsurların yanında işçilerin İdari Şartname hükümlerince ödenmesi gereken ücretleri de bulunmaktadır.
İşçiye ödenmesi gereken bir tutarın işverence ödenmemesi durumunda alınan hizmet karşılığında yükleniciye fazla ödeme yapılması anlamına gelir ki bu da Kanunda belirtilen, “iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” demektir.
Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38 inci madde hükmü 25/10/2014 tarihinde değiştirilmiş olup, bu değişiklikten önce madde hükmünde, “Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.” denilmekte iken, değişiklikten sonra madde hükümlerin uygulanmasına yönelik olarak, Genel Şartnamenin 38 inci maddesinde yer alan “idare kontrolü” “aylık resen kontrol” şekline getirilmiş ve bunun bir yükümlülük olduğu vurgusu yapılmıştır. Ücretin ödenmediğinin veya eksik ödendiğinin tespiti halinde de eksik ödenen veya ödenmeyen ücretin hakedişten kesilerek doğrudan işçi hesabına yatırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Söz konusu değişiklik ile kanun koyucunun, hakediş ile yükleniciye ödendiği halde, yüklenici tarafından işçilere ödenmeyen ücretin Kamu İdaresi açısından bir fazla ödeme olduğundan hareketle, İdareye resen kontrol ve ödenmeyen ücretin hakedişten kesilerek doğrudan işçi hesabına yatırılması sorumluluğunu yüklediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan yerleşik Yargıtay kararlarına göre sözleşmesinde öngörülen ücretlerin işçiye ödenmemesi halinde üst yüklenici olarak idare sorumlu kabul edilmektedir.
Dolayısıyla burada İdare açısından kamu zararının oluştuğunun kabulü ile tazmin hükmü verilmesi gerekmektedir.”
E) …………. Hizmet Alımı işinde çalıştırılan engelli personel için ödenen fiyat farkı hesaplamalarının hatalı olduğu tespit edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında, özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 5378 sayılı Kanunun 14’üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72’nci ve 73’üncü maddelerinde sayılan ve 78’inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca, engelli personel için işveren maliyetleri açısından teşvik uygulaması bulunmakta olup, asgari ücret tabanı üzerinden hesap edilen ve işveren işsizlik primine yer verilmeyen işveren maliyeti kadarlık tutar Hazinece karşılandığından dolayı, bu kısmın fiyat farkı hesaplamalarında dikkate alınmaması gerekmektedir. Zira, asgari ücret artışı durumunda teşvik unsuru olan ve işverence karşılanacak olan maliyet daha da azalmakta olup, bu durum dikkate alınmadan yapılan hesaplamalar hatalı sonuçlara sebebiyet verecektir.
29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazinece karşılanan prim tutarlarının yüklenicilerin hakediş ödemesinden fiyat farkı kesintisi olarak düşülmesi gerekmektedir.
Söz konusu işe ait İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde engelli çalışanlara Brüt Asgari Ücretin % 85 fazlası ödeneceği belirtilmiş olup, buna göre engelli çalışanlar için ödenmesi gereken kişi başı fiyat farkı 2017 yılı için ………. TL, 2018 yılı için ……. TL’dir. …………… Hizmet Alımı işinde çalıştırılan engelli personel için ödenen fiyat farkı hesaplamalarının hatalı yapılması suretiyle …. TL kamu zararına neden olunmuş ise de, savunmalarda, sorgu konusu edilen toplam ……….. TL’nin tamamının ……. tarih ve ……. yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile şirket alacaklarından mahsup edildiği bildirilmiştir. Bu nedenle sorgu konusu husus hakkında ilişik kalmadığına ve tahsilatın ilama dercine,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oybirliği ile, karar verildi.