VEKALET ÜCRETİ ÖDEMESİ
…………. Su ve Kanalizasyon İdaresinin muhasebe kayıtlarında yer alan …………. TL KDV alacağının Maliye Bakanlığı’ndan tahsili için …………. Genel Müdürlüğü tarafından “Av. ………….” ile “vekâlet sözleşmesi” imzalandığı ve sözleşme karşılığı …………. TL vekâlet ücreti ödendiği hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
…………. Genel Müdürlüğü tarafından …………. Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterlik Makamından alınan 09.02.2017 tarih ve …………. sayılı ve “Av. ………….” konulu “Olur” yazısında “…özelliği itibariyle uzmanlık gerektiren dava dosyalarının Belediyemizce avukatlık hizmeti alımı yapılmak suretiyle gördürülmesi, bu dava dosyalarında hak ve menfaatlerimizin en iyi şekilde korunmasını sağlayacağı kuşkusuzdur…” denilerek sahip olduğu bilgi, birikim ve elde ettiği deneyimler nedeniyle ve ayrıca bazı davaların spesifik uzmanlık gerektirmesi nedenleriyle Av. …………. ile avukatlık hizmet sözleşmesi imzalanmasına karar verilmiş ve söz konusu “Olur” yazısına istinaden aynı tarihte bahsedilen avukatla …………. Genel Müdürlüğü’nün KDV alacağının tahsili için “vekâlet sözleşmesi” imzalanmıştır.
Başkanlık Makamının talimatıyla kendisine dosya tevdi edilen avukat tarafından öncelikle 20.01.2017 tarihinde …………. Genel Müdürlüğü adına “Devreden KDV” tutarının nakden ödenmesi Maliye Bakanlığından talep edilmiş, verilen süre içerisinde ödeme yapılmaması üzerine 09.02.2017 tarihinde …………. İcra Müdürlüğü’nün …………. sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış, Gelir İdaresi Başkanlığı vekili tarafından söz konusu icra dosyasına itiraz edilmek suretiyle takip durdurulmuştur.
Takibin devamını sağlamak için, …………. Asliye Hukuk Mahkemesinin …………. sayılı dosyasına kayden açılan itirazın iptali davasında dosya bilirkişiye verilmiş ve bilirkişi tarafından verilen 18.07.2017 tarihli raporda davacı …………. Genel Müdürlüğü’nün KDV alacağını davalı idareden icra takibi ile talep etmesinde yasal bir engel olmadığı, …………. Genel Müdürlüğünün …………. TL KDV iade alacağının bulunduğu ve Gelir İdaresi Başkanlığının itirazında haksız olduğu tespit edilmiş, mahkemece de bu rapor hükme esas alınarak 21.09.2017 tarih ve …………. sayılı karar ile davanın kabulüne, davalı Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının itirazının iptaline, takibin devamına, asıl alacağın %20 si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Ancak davalı İdare, …………. Bölge Adliye Mahkemesi …………. Hukuk Dairesine istinaf talebinde bulunmuş ve Daire 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanununa eklenen geçici 13’üncü maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararını kaldırmıştır.
Aslında ilk derece mahkemesinin karar tarihinden önce yayımlanması itibariyle kararda dikkate alınması gereğini Bölge Adliye Mahkemesinin belirttiği 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanununa eklenen geçici 13’üncü maddede,
“İdari yargının görev alanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında, talep üzerine icra müdürünce 42 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya resen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikâyetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez.
Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekâlet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası icra müdürlüğüne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır” denilmektedir.
Gelir İdaresi Başkanlığının …………. Genel Müdürlüğüne gönderilen 22.09.2017 tarih ve …………. sayılı yazısı ile, 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9’uncu maddesiyle 2004 sayılı İcra İflas Kanuna eklenen geçici 13’üncü madde hükmü uyarınca söz konusu davadan feragat edilmesinin ve icra takip dosyasından vazgeçilmesinin talep edilmesi üzerine söz konusu KHK ile İcra İflas Kanuna eklenen geçici 13’üncü madde hükmü doğrultusunda …………. Su ve Kanalizasyon İdaresi’nin genel kurulu olan …………. Büyükşehir Belediye Meclisinin 09.10.2017 tarih ve …………. sayılı kararı ile, …………. Asliye Hukuk Mahkemesindeki davadan ve …………. İcra Müdürlüğünün …………. sayılı takip dosyasından, Maliye Bakanlığı ile sulh olunarak vazgeçilerek feragat edilmiştir.
Tüm bu hukuki süreçler sonunda …………. Genel Müdürlüğü bütçesinden, Maliye Bakanlığından olan KDV alacağı tahsil edilemediği gibi yapılan avukatlık vekâlet sözleşmesi gereği de …………. TL vekâlet ücreti ödendiği görülmüş ise de,
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin (h) bendinde yer alan,
“Mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmi mercilerde büyükşehir belediyesini temsil etmek, belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmek.” hükmüne binaen,
İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün 31.03.2009 tarih ve 900-8227 sayılı yazısında da, “ ..5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 18.maddesinin (h) bendi uyarınca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 ve 168.maddeleri çerçevesinde Büyükşehir Belediyesinin, davalarını, Adalet Bakanlığınca onaylanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle özel avukatlara takip ettirilmesinde bir sakınca görülmediği” belirtilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Başkanlığınca 30.12.2017 tarihli ve 30286 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler”e ilişkin Tebliğ’in:
“Ücretin tümünü hak etme” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanacağı,
“Davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulhte ücret” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle, ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunacağı,
Belirtilmiştir.
Söz konusu Tebliğ’in Asgari Ücret Tarifelerinin yer aldığı Tebliğ Ekinde, 3.100.000 TL ve üzeri tutarda takip edilen davalarda takip edilen tutarının %1’i oranında vekâlet ücreti ödenebileceği ifade edilmiştir. Nitekim takip konusu olan Kurumun KDV alacağı …………. TL olup, ödenen vekalet ücretinin (…………. TL) bu tutarın %1’ini (…………. TL) geçmediği görülmüştür.
Yapılan değerlendirme sonucunda, kurumun Maliye Bakanlığından olan KDV alacağının takibi konusunda Av. …………. ile vekâlet sözleşmesi imzalandığı, söz konusu avukatın Kurumun KDV alacağı için gerekli yasal süreçleri başlattığı ve davayı takip ettiği, Kurum lehine karar alınması üzerine çıkarılan 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9’uncu maddesiyle 2004 sayılı İcra İflas Kanuna eklenen Geçici 13’üncü madde hükmü gereği …………. Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Kurulunun KDV alacağı davasından feragat etmek durumunda kalması nedeniyle davanın takip sürecinin sonlandırıldığı, bu kapsamda avukat tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı ve vekalet ücretinin tamamına hak kazandığı anlaşıldığından, sorgu konusu edilen …………. TL tutarındaki vekâlet ücreti kamu zararı oluşturmadığından, bu tutar ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca, işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy çokluğuyla,
Karar verildi.
Azınlık Görüşü,
Üye ………….’… karşı oy gerekçesi,
"Süreç incelendiğinde, kurum yetkilileri tarafından kurumun "İndirilecek KDV" hesabının borç bakiyesinin, yılı içerisinde oluşan "Hesaplanan KDV" hesabının alacak bakiyesi ile karşılaştırılmasında "İndirilecek KDV" hesabı tutarının daha büyük olması sonucu aradaki farkın "Devreden KDV" hesabına borç olarak yazılmasından oluşan ve 2017 yılına devreden ve iadesi gerektiği iddia edilen …………. TL tutarın nakit olarak tahsil edilebilmesi amaçlı bir takip başlatıldığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının, “Davalı Vekili” sıfatıyla …………. Asliye Hukuk Mahkemesine verilen dilekçede belirtildiği üzere, “…davacının, iade alacağının dayanağı olarak gösterdiği KDV Kanununun 32.maddesi kapsamında iade alacağının bulunmadığı, KDV Kanununun 32.maddesi kapsamında bir işlemi bulunmayan davacı kurumun KDV iadesi almasının kanunen mümkün olmadığı….” yönünde görüşleri mevcuttur. Denetçi tarafından bu hususa ilişkin olarak bir değerlendirme yapılmamıştır.
Diğer tartışmalı husus, nakit olarak iade ve tahsil imkânı olduğu iddia olunan KDV tutarının hangi yargı merciinde dava ve takip konusu edilmesi gerektiği hususudur.
Denetçi bu hususta, “… söz konusu olayda icra takibi yoluna gidilmeyip vergi mahkemesi yoluna gidilseydi yukarıda zikredilen 694 sayılı KHK’nın kapsamına takılmayıp kurumun alacağını tahsil etmesi muhtemel idi.” demek suretiyle idari yargıda dava ve takibatın gerektiği yönünde görüş beyan etmiştir.
Harcama Yetkilisi olarak savunması alınan 1.Hukuk Müşaviri …………. bu hususta, "Hesaplarda birikmiş olan devreden KDV tutarının tahsil edilebilmesi için vergi mahkemesine dava açılması gerektiğini, ancak, vergi mahkemelerinin bu talepleri kabul etmeyip reddettiğini, bu gerekçeyle dava açılmasının sonuç getirmeyeceğini ifade ettiğini" belirtmiştir.
Devreden KDV tutarının nakit olarak tahsil edilebilmesi konusunda kurum Hukuk Müşavirinin bu değerlendirmesi karşısında, …………. Su ve Kanalizasyon İdaresi Yönetim Kurulu Başkanı da olan …………. Büyükşehir Belediye Başkanı …………. 'in, süreci değerlendirmek üzere görüşülmesini talep ettiği ve kurumda başka konularda da kendisine dosya tevdi edilmiş bulunan adı geçen sözleşmeli avukat ile yapılan görüşme sonucunda, bu şahsın açıkladığı görüşler üzerine kendisi ile bu konuda sözleşme imzalanmasına karar ve talimat verdiği, yine 1.Hukuk Müşavirinin vermiş olduğu yazılı savunmasından anlaşılmıştır.
Adı geçen Hukuk Müşaviri ayrıca, Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından …………. Vergi Dairesine müracaatta bulunulduğunu ve cevap alınamadığını ifade etmiştir. Ancak, bu takibatın sonucu hakkında bir bilgi verilmemiştir. Bununla beraber, Vergi Mahkemesinde açılacak davanın sonuç getirmeyeceği temel düşüncesi ile icra takibi yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
Bu meyanda, süreç incelendiğinde,
- Vekâlet sözleşmesi ile süreci takiple yetkilendirilen avukatın 20.01.2017 tarihinde kurum adına "Devreden KDV" tutarının nakden ödenmesini Hazine Müsteşarlığından talep ettiği, bu talebe olumlu cevap verilmediği,
- Bunun üzerine vekil avukatın 09.02.2017 tarihinde …………. İcra Müdürlüğünde icra takibi başlattığı,
- Davalı kurum (Gelir İdaresi Başkanlığı) tarafından İcra takibine itiraz edilmek suretiyle takibin durdurulduğu,
- Bunun üzerine vekil avukatın …………. Asliye Hukuk Mahkemesinde 27.02.2017 tarihinde itirazın iptali için dava açtığı,
- Mahkemenin 21.09.2017 tarihinde, takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına ve asıl alacağın %20'si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verdiği,
Anlaşılmaktadır.
Ancak, bu mahkeme karar tarihinden önce, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 9’uncu maddesi ile, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’na Geçici 13’üncü madde eklenmiştir.
Getirilen bu düzenleme,
“İdari yargının görev alanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında talep üzerine icra müdürlüğünce 42'nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya re'sen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikâyetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez.
Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekâlet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası İcra Müdürlüğü'ne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır."
Şeklinde hükümler içermekte olup, bu hükümler ile,
İdari Yargının görev alanına giren (vergi alacağı ve uyuşmazlıkları gibi) konularda başlatılmış olan ilamsız icra takipleri hakkında talep üzerine İcra Müdürlüğünce "düşme kararı" verileceği, alacaklının, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde "şikâyet yoluna" başvurabileceği, düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde "dava açılabileceği",
İlamsız takipler hakkında açılmış olan “itirazın iptali” veya “itirazın kaldırılması” davalarında ise talep üzerine "karar verilmesine yer olmadığına" karar verileceği, bu kararın kesinleşmesi üzerine icra takip dosyasının İcra Müdürlüğü'ne iade edilmesi üzerine İcra Müdürlüğünce "düşme kararı" verileceği, alacaklının, aynı şekilde, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde "şikâyet yoluna" başvurabileceği, düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde "dava açılabileceği",
Hususları düzenlenmiştir.
Bu düzenleme karşısında, düzenlemenin yürürlük tarihi olan 25.08.2017 tarihinden önce 21.09.2017 tarihinde alınmış olan söz konusu …………. Asliye Hukuk Mahkemesi kararının hükümsüz kaldığı anlaşılmıştır. (Nitekim, Davalı Gelir İdaresi Başkanlığının istinaf başvurusu üzerine …………. Bölge Adliye Mahkemesi …………. Hukuk Dairesi, …………. Asliye Hukuk Mahkemesi karar tarihinden önce söz konusu yasal düzenlemenin yapılmış olduğu gerekçesiyle, “yerel mahkeme kararının kaldırılmasına” karar vermiştir.)
Bu süreçte, söz konusu avukatla yapılmış olan vekâlet sözleşmesinin “Sözleşmenin konusu” başlıklı 2’nci maddesinde,
“…………. Genel Müdürlüğü'nün, Maliye Bakanlığı'nda doğan KDV alacağından, Maliye Bakanlığı'nın kurumda doğan KDV alacağından mahsup işlemi yapmasına rağmen, kurumun fazla alacağı KDV'nin ödenmemesinden mütevellit, kurumun …………. TL KDV alacağının tahsili için,
a) İcra takibi yapacaktır.
b) Takibe İdare itiraz ederse, avukat itirazın iptali davası açacaktır. Davayı Yargıtay aşamaları da dahil takiple neticelendirecektir.
c) Takibe idare itiraz etmeyip de doğrudan doğruya menfi tespit davası ya da borçlu olmadığının tespiti yönünde dava açarsa, bu davayı Avukat …………., Yargıtay aşamaları da dahil takip edip sonuçlandıracaktır.”
Şeklinde düzenlenen "hukuki yardım"ın, getirilen yasal düzenleme nedeniyle gerçekleşememiş olmasına rağmen, sözleşmede öngörülen vekâlet ücretinin ödenmiş olması durumu karşısında,
Borçlar Hukukunda “sözleşme temelinin çökmesi” olarak kabul edilebilecek bir durumun gerçekleşmesi ve bu nedenle edimin ifa edilememiş olması karşısında, vekalet ücretinin ödenemeyebileceği veya belli bir oranda ödenebileceği hususunda bir yorum ve değerlendirme sorumlular tarafından yapılmamış olduğu gibi, Denetçi tarafından da ilgili mevzuat çerçevesinde bu konu irdelenmemiştir.
Denetçi iddiasının temeli, “… konunun uzmanlık gerektirmesi nedeni ile dışarıdan bir avukat ile sözleşme yapılması” öngörülmesine rağmen, “vergi hukuku konusunda yüksek lisans veya doktora gibi bir kariyeri bulunan bir hukukçu ile çalışılmaması sonucu kamu zararı oluştuğu”dur.
Oysa, “yüksek lisans veya doktora”nın bu gibi durumlarda ölçü veya karine olduğuna dair bir doktrin veya içtihat görüşü olmadığı gibi, mesleki bilgi ve tecrübenin bu hususta daha önemli olduğu, teamüllerin de bu doğrultuda olduğu bilinen bir durumdur.
Bu itibarla, adı geçen avukata yapılan ödemeyi, sadece, “bu konuda uzmanlığının bulunmadığı" gerekçesi ile yersiz bir ödeme olarak kabul etmek ve "kamu zararı" olarak addetmek mümkün değildir.
Denetçi, konuyu yukarıda bahsedilen diğer yönleri ile irdelememiş ve değerlendirmemiştir. Bu itibarla, bütün bu aşamalar geçilmiş bulunduğundan, sonraki sürece ilişkin olarak değerlendirme yapmak gerekmektedir:
Sonraki süreçte,
Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından, …………. Genel Müdürlüğe gönderilen 22.09.2017 tarih ve …………. sayılı yazı ile,
“694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9’uncu maddesi ile 2004 sayılı İcra İflas Kanununa eklenen geçici 13’üncü maddede yer alan (Ek: 15/8/2017-KHK-694/9 md., Aynen kabul: 1/2/2018-7078/9 md.), 'İdari yargının görev alanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında talep üzerine icra müdürlüğünce 42'nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya re'sen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikâyetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez.
Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekalet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası İcra Müdürlüğü'ne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır.' kuralı uyarınca söz konusu davadan feragat edilmesi ve icra takip dosyasından vazgeçilmesi,.."
Hususunun talep edildiği,
Maliye Bakanlığının bu talebi üzerine, …………. Genel Müdürlüğünün Genel Kurulu olan …………. Büyükşehir Belediye Meclisince alınan 09.10.2017 tarih ve …………. sayılı Karar ile, …………. Asliye Hukuk Mahkemesindeki davadan ve …………. İcra Müdürlüğünün …………. sayılı takip dosyasından "Maliye Bakanlığı ile sulh olunarak vazgeçilmesi ve feragat edilmesi" konusunda karar alındığı,
Daha sonra, …………. Genel Müdürlüğünün 27.10.2017 tarihli başvurusu üzerine …………. Asliye Hukuk Mahkemesinin davanın kabulü yönündeki kararını istinaf yoluyla inceleyen …………. Bölge Adliye Mahkemesi …………. Hukuk Dairesinin de, 694 sayılı KHK ile 2004 sayılı İcra İflas Kanuna eklenen Geçici 13’üncü madde hükmünü dikkate alarak …………. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararını “kaldırdığı”,
Anlaşılmıştır.
Bu meyanda, Büyükşehir Belediye Meclisinin, “… …………. Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak …………. İcra Müdürlüğünün …………. sayılı icra dosyası ile …………. Asliye Hukuk Mahkemesinin …………. sayılı dava dosyasından … Maliye Bakanlığı ile sulh olunmak suretiyle vazgeçilmesi ve feragat edilmesine” dair ifadede geçen “sulh ve feragat”in neyi kapsadığı hususu Denetçi tarafından irdelenmemiştir.
Şöyle ki,
Söz konusu Meclis Kararının sonuç kısmında yer alan,
“…
Gerek 694 sayılı KHK’nin 9. maddesi uyarınca açılmış bulunan itirazın iptali davalarının / dayanağı olan icra takipleri hakkında İcra Müdürlüğü'nce düşme karan verileceği, bu icra takipleri hakkında açılan itirazın iptali davaları hakkında da karar verilmesine yer olmadığına karar verileceği hususunun emredici nitelikte düzenlenmiş olması, gerekse her üç uyuşmazlığa da bu hükümlerin uygulanacağının mutlak olduğu, bu uyuşmazlıklardan ikisinin henüz karara çıkmadığı, …………. Genel Müdürlüğü ile ilgili olan davanın ise 694 sayılı KHK’nin bahsi geçen hükmünün yürürlüğe girmesinden sonra karara çıktığı, istinaf veya temyiz incelemesi sonucu bu nedenle bozulmasının muhtemel olduğu, Maliye Bakanlığı'nın talebi ve icra takipleri ile davalardan vazgeçilmesi ve feragat edilmesi halinde Belediyemiz ve bağlı kuruluşlarından yargılama giderleri ve avukatlık ücretlerinin talep edilmeyeceği yönündeki beyanı dikkate alındığında, her üç davadan vazgeçilmemesi ve feragat edilmemesi halinde Maliye Bakanlığı'na ödenmek durumunda kalınabilecek yargılama gideri ve vekâlet ücretlerinin bu idareler açısından değerlendirilmek suretiyle, 5393 sayılı’ Belediye Kanunun 18. maddesinin (h) fıkrasının (2560 sayılı kanunun 6. maddesinin (i) bendinin ve 4325 sayılı kanunun 7. maddesinin 1. bendinin (D) alt bendinin) Belediye Meclisimize vermiş olduğu uyuşmazlıkları sulh yoluyla tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek görev ve yetkisi uyarınca …………. Büyükşehir Belediyesi ile ilgili olarak …………. İcra Müdürlüğü'nün …………. sayılı icra takip dosyası ile …………. Asliye Hukuk Mahkemesinin …………. Hakem sayılı dava dosyasından, …………. Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak …………. İcra Müdürlüğü’nün …………. sayılı icra dosyası ile …………. Asliye Hukuk Mahkemesi …………. sayılı dava dosyasından ve …………. Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak …………. İcra Müdürlüğü …………. sayılı icra dosyası ile …………. Asliye Hukuk Mahkemesi …………. sayılı dava dosyasından Maliye Bakanlığı ile sulh olunmak suretiyle vazgeçilmesi ve feragat edilmesine ilişkin teklif oylanarak oybirliği ile kabul edildi.”
Şeklindeki ifadeden, icra ve dava dosyalarının içeriğinde bulunan ve avukatlık vekâlet sözleşmesinde de belirtilen …………. TL tutarındaki KDV alacağından vazgeçildiği anlamı çıkmaktadır.
Oysa, söz konusu yasa değişikliği ile, ilamsız takipler hakkında açılmış olan “itirazın iptali” veya “itirazın kaldırılması” davalarında talep üzerine "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilip bu kararın kesinleşmesini müteakip icra takip dosyasının İcra Müdürlüğüne iade edilmesi üzerine İcra Müdürlüğünce "düşme kararı" verileceğine dair düzenleme getirilmekle birlikte, alacaklının düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde "şikayet yoluna" başvurabileceği, düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde "dava açılabileceği" belirtilmek suretiyle, verilen kararlara karşı alacaklının şikayet ve idari yargıda dava açma hakkının korunmuş olduğu görülmektedir.
Bu durum karşısında, idari yargı nezdinde yasal yollara başvuru imkanı mevcut iken, sadece “Maliye Bakanlığına ödenmesi gerekebilecek yargılama gideri ve vekalet ücretinden” kurtulma karşılığında bu hakkın ve yetkinin kullanılmasından vazgeçilmesi sonucunda, iddia olunan …………. TL’lik KDV iadesi alacağından vazgeçilmesi hususunun Denetçi tarafından sorgu konusu edilmediği anlaşılmıştır.
Oysa, bu “sulh ve feragat kararları” ile …………. Genel Müdürlüğü’nün devreden alacağını tahsil edebilmek için ortaya koyduğu bütün hazırlık ve çalışmalar da ortadan kaldırılmış ve ilaveten yasal değişiklikte öngörülmesine rağmen şikâyet ve dava açma suretiyle idari yargıda takibat gerçekleştirme imkânı da ortadan kaldırılmıştır.(Bu takibat, aynı avukat tarafından sürecin tamamlanması adına yapılabilirdi.) Bu durum karşısında, önceki sürece dair gerçekleştirilmiş bulunan vekâlet ücreti ödemesinin, bu aşamadan sonra kamu zararına dönüştüğü ve bundan dolayı Meclis Kararında imzası bulunan Meclis üyelerinin sorumluluklarının bulunduğu düşünülebilir.
Bu itibarla, gerçekleştirilen yasa değişikliği ile ilamsız icra takiplerinin düşmesine ve mahkeme tarafından karar verilmesine yer olmadığına dair düzenleme getirilmekle birlikte, verilen kararlara karşı alacaklının şikayet ve idari yargıda dava açma hakkının korunmuş olmasına rağmen, bu hakkın ve yetkinin kullanılmasından neden vazgeçildiği ve buna bağlı olarak, gerçekleştirilen “sulh ve feragat kararları” sonucunda iddia olunan …………. TL tutarındaki KDV iadesi alacağından neden vazgeçildiği hususunun da ayrıca sorgulanması gerektiği düşünülmektedir.
Bütün bu gerekçelerle,
Belirtilen hususlarda düzenlenecek ek sorguya istinaden alınacak cevaba göre düzenlenecek ek rapor ile yeniden yargılama yapılıp hüküm tesis edilene kadar, konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekir.”