İŞ ARTIŞ VE İŞ EKSİLİŞİ TUTARLARINA İHALE TENZİLATI UYGULANMASI
……… Müdürlüğünce, “…….. Yapım İşi”nin, 10.06.2015 tarihinde ……….. anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile ……. TL bedel üzerinden ihale edildiği,
23.10.2016 tarihli mukayeseli keşifte, ……. TL iş eksilişi meydana geldiği, eksilen bu tutara sözleşme bedeli/yaklaşık maliyet oranında indirim uygulandığı, %31,82 olan ihale tenzilat oranı düşüldükten sonra ……….TL tutarında iş eksilişi yapıldığı,
Söz konusu iş kapsamında 15.03.2017 tarihinde yapılan mukayeseli keşif ile ………. TL iş artışı meydana geldiği, 31.03.2017 tarihinde imzalanan anlaşma tutanağı ile %2 oranında indirim uygulanarak …….. TL tutar üzerinden anlaşmaya varıldığı,
17.08.2017 tarihli mukayeseli keşifte ise ……….. TL iş eksilişi meydana geldiği, eksilen bu tutara sözleşme bedeli/yaklaşık maliyet oranında ihale indirimi uygulandığı ve %31,82 olan ihale tenzilat oranı düşüldükten sonra ……… TL tutarında iş eksilişi yapıldığı,
Yine, aynı şekilde 31.07.2017 tarihinde mukayeseli keşif yapıldığı ve ………. TL iş artışı meydana geldiği, 21.08.2017 tarihli anlaşma tutanağına göre %2 oranında indirim uygulanarak …….. TL tutar üzerinden anlaşmaya varıldığı,
Görülmüştür.
Konunun esasına ilişkin olarak bir değerlendirme yapıldığında,
Söz konusu yapım işinde, uygulama projelerinin Bakanlıkta gerçekleştirilmesi ve bunların standart proje mahiyetinde olması sebebiyle, ……… ilinin çevre şartları, iklimi, inşaat mahallinin yeri ve konumu.. gibi şartlar göz önüne alınarak proje revizyonu yoluna gidilmiş, bu meyanda, sözleşmede yer alan bazı iş kalemlerinin nitelik ve miktarlarında değişiklik yapabilmek amacıyla bu iş kalemleri sözleşme kapsamından çıkarılmak suretiyle “iş azalışı” gerçekleştirilmiş, diğer taraftan, bu iş kalemleri yerine ikame edilecek ve yapılacak farklı nitelik ve miktarlarda iş kalemleri için de mevzuatta öngörülen oran kapsamında “iş artışı” yoluna gidilmiştir.
Söz konusu iş azalışları ve iş artışları hususunda mevzuata aykırılık iddiası söz konusu değildir. Denetçi iddiası, mukayeseli keşifler sonucunda oluşan iş artış ve iş eksiliş tutarlarına uygulanan indirim tutarlarının mevzuata aykırı olduğu ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği olup, bu meyanda, indirimli ve indirimsiz tutarlar arasındaki fark tutarı kamu zararı olarak hesaplanmıştır.
Konu bu çerçeve içerisinde değerlendirildiğinde,
Çeşitli Yüksek Fen Kurulu Kararlarında ve Genelgelerinde belirtildiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uygulamalarında iş artış ve iş eksiliş tutarlarına, sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyet tutarının kıyaslanmasından hareketle veya bir başka şekilde itibari bir indirim uygulanmasının mevzuatta yeri olmayıp, sözleşmelerinde belirtilmiş olsa bile, bu şekilde bir uygulama mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, savunmalarda da etraflıca açıklandığı üzere, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile ihalesi yapılan söz konusu yapım işinde, ihale sürecinde teklif tutarı sınır değer altında kalan istekliden 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38’inci maddesine göre teklifin bileşenleriyle ilgili ayrıntıları yazılı olarak idareye sunması istenmiştir. Aşırı düşük teklife ilişkin savunma belgelerinde, yüklenicinin teklifini oluşturan bileşenler için hazırlanan 530 sayfadan oluşan ayrıntılı savunmasında, iş kapsamında yer alan tüm iş gruplarının ayrı ayrı icmallerinin ve isteklinin teklif bileşenlerini de içeren ana icmalin sunulduğu, açıklanması istenilen iş kalemlerinin her biri için birim fiyatların, imalat miktarlarının, maliyet tutarlarının ve tüm iş kalemlerinin ayrı ayrı tutarlarının gösterildiği hesap cetvellerinin yer aldığı, açıklanması istenilmeyen imalatlara ait iş kalemleri için de tutarların ayrı ayrı belirtildiği, özel poz niteliğinde olmayan 62 adet iş kalemine ait analiz girdilerinin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış analizler ve/veya fiyat teklifleri kullanılarak açıklandığı, 18 adet özel iş kalemi için idarenin aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısı ekinde anılan istekliye göndermiş olduğu analiz formatlarına uygun analizlerin düzenlendiği, özel iş kalemlerine ait analiz girdilerinin de kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış fiyatlar ve/veya fiyat teklifi kullanılarak açıklandığı görülmüştür.
İşe ait sözleşmenin 8.1. maddesinde, “Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgeler bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” denildiğinden teklif mektubu ve teklifin ayrıntılı bileşenlerinin açıklandığı aşırı düşük teklif savunması da sözleşmenin eki sayılmaktadır.
Bu doğrultuda, İdarece vazgeçilen işlerin bedelinin işe ait sözleşme ve ekleri dâhilinde kalınarak tespit edilmesi ve söz konusu anahtar teslimi götürü bedel yapım işinde idare tarafından yükleniciden isteklinin teklif bileşenlerini de içeren ana icmal istenildiğinden ve yüklenici tarafından da idareye sunulduğundan, yapımından vazgeçilen imalat kalemlerinin fiyatlandırılmasında yüklenicinin teklifi kapsamında sunduğu fiyatların esas alınması gerekmektedir.
Ancak, uygulamada İdare tarafından, iş azalışının hesabında, yüklenicinin teklif mektubu ekinde vermiş olduğu birim fiyatlar kullanılarak yapılan hesaplamalar ile işin yaklaşık maliyetine esas miktar hesaplamaları ve pursantaj değerleri esas alınarak yapımından vazgeçilen işlerin pursantaj cetvelinde yer alan ağırlıklarını toplam sözleşme bedeli ile mukayese etmek suretiyle yapılan hesaplamaların karşılaştırılması suretiyle İdare lehine olan ikinci yöntemin tercih edildiği görülmüştür.
Hesaplanan iş azalışı tutarı itibariyle idare menfaatine olsa dahi bu yöntemin kabulü mümkün değildir. Mevzuata göre, yapımından vazgeçilen işlerin bedeli işe ait sözleşme ve ekleri dahilinde kalınarak tespit edilmelidir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde,
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş,
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde ise, iş artışı dolayısıyla ortaya çıkan iş kalemlerinin fiyatlarının yeni birim fiyat yapılması sistemi içerisinde tespit edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İş artışı gerekli olduğunda, artışa isabet eden iş kalemlerinin miktar ve birim fiyatlarının hesaplanması, aynı şekilde mezkur 22’nci madde uyarınca hesaplama paralelliği sağlanması açısından eksilen iş kalemlerinin de miktar ve birim fiyatlarının belirlenmesi gerekmektedir.
Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarih ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarih ve 2011/8 sayılı Kararlarında, yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22’nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamalar değerlendirildiğinde, anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir iş artışı yapılmasına lüzum görüldüğünde, artan ve eksilen imalatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi hükmü çerçevesinde aynı yöntemle hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu anahtar teslimi götürü bedel işinde yüklenicinin teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin istenildiği ve yüklenici tarafından idareye sunulduğu göz önünde bulundurulması gerekeceğinden, yukarıda belirtilen doğrultuda yapımından vazgeçilen imalat kalemlerinin fiyatlandırılmasında yüklenicinin teklifi kapsamında sunduğu fiyatların esas alınması gerekmektedir.
Zira yüklenici teklifi ekinde sunmuş olduğu rayiçleri kendi hesap ve kabullerine göre hazırlayıp vermiştir. Bu itibarla iş azalışları olduğu takdirde yöntem paralelliği çerçevesinde teklif fiyatlarının esas alınması gerekir. Yüklenicinin imalatı yaptığı takdirde ödenecek bedel ile imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde eksilecek bedelin aynı tutarda olması, işin tabiatına ve hakkaniyetine uygun düşmektedir. Nitekim, çeşitli Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında bu hususa dikkat çekilmiştir.
Dolayısıyla, İdarece yapılması gereken iş azalışları tutarlarının, bu esasa göre değerlendirilip hesaplanması gerekmektedir.
Diğer taraftan, İdarece yapılan “iş artışı” hesaplamaları değerlendirildiğinde, “iş azalışı” hesaplamalarında, yöntem paralelliği çerçevesinde yüklenici teklif fiyatlarının esas alınması ve herhangi bir indirim uygulanmaması suretiyle bulunacak tutarlar ile “iş artışı” hesaplamalarında ise, İdare ile yüklenici arasındaki uzlaşma ve anlaşma sonucunda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2015 yılı birim fiyatlarının esas alınması ve herhangi bir indirim uygulanmaması suretiyle bulunacak tutarların birbiriyle kıyaslanması sonucunda, Yükleniciye ödenecek veya kesilecek nihai tutarın belirlenmesi gerekmektedir.
Bu doğrultuda, savunmalardaki hesaplamalarda da gösterildiği üzere, belirtilen usule göre yeniden yapılan hesaplamalar sonucunda yükleniciye yersiz veya fazla bir ödemede bulunulmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği tespit edilmiştir.
Bu itibarla, yükleniciye yapılan ……. TL ödeme kamu zararı oluşturmadığından konu hakkında ilişik bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunun 55 inci maddesi uyarınca İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ………’… karşı oy gerekçesi,
“Rapor konusu husus iş artışı veya azalışının nasıl yapıldığı ile ilgili olmayıp yeni birim fiyat yapılması sonucu tespit edilen iş artış ve azalış tutarlarına uygulanan tenzilatın hatalı yapıldığı ile ilgilidir. Sorumluların iş eksilişini yaparken aşırı düşük teklif sorgulamalarındaki tutarları esas alıp almamalarının sorgu konusu hususla herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yapılan mukayeseli keşif hesabı sonucunda oluşan iş artışı tutarlarına %2 oranında indirim yapılmasına karşılık, mukayeseli keşif hesabı sonucunda oluşan iş eksiliş tutarlarına ise %31,82 oranında indirim yapılması nedeniyle oluşan ………. TL’lik kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmesi gerekmektedir.”