İHALE DOKÜMANINA AYKIRI SÖZLEŞME DÜZENLENMESİ
Mülkiyeti Belediyeye ait olup kiraya verilen “………….”nin ihale sürecinde genel idari ve teknik şartnamesinde öngörülmediği halde sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle kiracı tarafından yapılan masrafların kira alacağına mahsup edilmesi hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
Rapordan;
…………. ’nin 10 yıl süre ile kiraya verilmesi için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45 inci maddesi gereğince açık teklif usulü ile ihale yapıldığı,
…………. Belediye Encümeninin 11.09.2018 tarih ve …………. sayılı kararı ile ihaleyi kazanan …………. ile kira sözleşmesi yapılmasına karar verildiği ve 18.03.2019 tarihinde kira sözleşmesinin imzalandığı,
Kira sözleşmesinin imzalandığı tarihte kiralanan taşınmazda yapılacak tadilat ve masrafın kiracının talebiyle Belediye Başkanlığınca tespit edildiği, Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılması gereken iş kalemleri ile ilgili teknik şartname ve yaklaşık maliyet cetvelinin hazırlandığı ve yaklaşık maliyet cetvelinde yapılması gereken zorunlu masrafların toplam …………. TL tutarında hesaplandığı,
Anlaşılmaktadır.
Savunmada, yapılmış olan harcamalara konu imalat kalemlerinin sözleşmenin bitiminden sonra da Belediyeye ait işletmede kalmaya devam edecek olması nedeniyle, kamu zararının oluşmadığı ileri sürülmüş ise de;
İşe ilişkin “Genel İdari ve Teknik Şartname”nin “Tadilat” başlıklı 14 üncü maddesinde yer alan;
“a- Söz konusu yerle ilgili zorunluluklardan kaynaklanacak tadilat talepleri Belediye Fen İşleri Müdürlüğü ile İmar Müdürlüğü görüş ve kontrolünde Belediye Encümen kararı doğrultusunda yapılır.
b- Söz konusu yer tescilli yapı ise tadilat projeleri idare onayı alınarak uygulanabilir. Aksine durumların tespiti sözleşmenin feshine neden teşkil eder. Belirtilen durumda oluşabilecek tüm maddi, manevi, adli ve hukuki zarar ve tazminat kiracıya aittir.
c- Ancak eskiyen ve yıpranan yerler için boya badana vb. işleri aynı renk ve aynı nitelikte olmak şartı ile yapılabilir. Tescilli tarihi eser niteliğinde bulunan yerlerde idare ve Belediye Encümeni onayı alınmadan yapılan tadilat ve değişiklikler ile tescilli tarihi eser niteliği taşımayan diğer yerlerde Belediye Encümen onayı alınmadan yapılan tadilat ve değişikliklerin yapıldığı taşınmaz tekrar eski haline getirilmek üzere kiracıya düzelttirilir veya Belediye tarafından düzelttirilerek bedeli %20 fazlası ile kiracıdan tahsil edilir. Bu şekilde ortaya çıkan bedeller 6183 sayılı Kanuna tabi olarak tahsil ve takip edilir.
d- Binanın genel görünüm ve ahengine uygun boya, badana ve küçük onarımlarını yapmak kiracıya aittir.
e- Kiracı sözleşme süresinin sona erdiği tarihte söz konusu yer bina vb. ise bakım, onarım ve boya işleri yapılmış halde ve kiracı tarafından yapılan demirbaş niteliği taşıyan restorasyon, eklenti, tadilatları ve iyileştirmeleri şartsız ve bedelsiz olarak …………. Belediyesine teslim edecektir.
f- Kiralanan yerde elektrik tesisatı ile ilgili vitrin, tavan …vb. yerlerin aydınlatılması yapılırken fazla yük olmaması açısından mutlaka Fen İşleri Müdürlüğünün olurları ile hareket edilmelidir.”
Hükmü uyarınca, yapılan iş kalemlerinin kira süresi bitiminde kiracı tarafından götürülmesi mümkün değildir.
Sorumlularca, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 339 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu konut ve çatılı işyeri niteliğindeki kira sözleşmelerine Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının, “Teslim borcu” başlıklı 301 inci maddesinde de; kiraya verenin, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğunun, belirtildiği ifade edilmiş ise de;
Kira Sözleşmesine Genel İdari ve Teknik Şartname hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu Şartname hükümlerinin sonuçlarını ortadan kaldıran ve rekabet koşullarını etkileyen bir hükmün konulması mümkün değildir.
Yapılacak bakım, onarım ve tadilat işlemlerine ilişkin metraj icmali ile yaklaşık maliyet cetveli İdare personeli tarafından hazırlanmış ve idare onayı akabinde bahsi geçen mahsup işlemi tesis edilmiş ise de; tüm bu işlemler; ihale sürecinin tamamlanmasından sonra, sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleştirilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” hükmüne yer verilmiştir.
İhale aşamasında tüm isteklilerin tekliflerini Genel İdari ve Teknik Şartnamenin ilgili hükümlerine uygun olarak ve kiralanan taşınmazda yapılacak işletmeye ilişkin maliyet unsurları da göz önünde bulundurulmak suretiyle oluşturacakları tabii olup, ihalenin bu teklif alma şekline uygun olarak sonuçlandırıldığı, rekabetin de bu şartlar altında oluştuğu açıktır.
Dolayısıyla, Genel İdari ve Teknik Şartname’de öngörülmediği halde ihale sürecinin tamamlanmasından sonra sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle kiracı tarafından kiralanan taşınmazda yapılan bakım, onarım ve tadilat işlemlerine ilişkin yapılan masrafların kira alacağına mahsup edilmesi nedeniyle 2886 sayılı Kanun’un öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine de aykırı hareket edilmiş olmaktadır.
Öte yandan, diğer sorumlular …………. (Fen İşleri Müdürü) ve …………. (İnşaat Mühendisi) tarafından hazırlanmış olan 19.03.2019 tarihli “Yaklaşık Maliyet Cetveli” ile “Metraj İcmali”nin hazırlık işlemi niteliğinde teknik işlemler olması ve hazırlık işlemi niteliğindeki bu işlemlerin tek başına kamu zararı oluşturacak nitelikte olmaması nedeniyle, adı geçen ilgililerin oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst yönetici” başlıklı 11 inci maddesinde “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.” denilmektedir.
Genel İdari ve Teknik Şartname hükümlerine aykırı olarak sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle, kiracı tarafından taşınmazın bakım, onarım ve tadilatına ilişkin olarak gerçekleştirilen …………. TL tutarındaki harcamanın kira bedeline mahsup edilmesi neticesinde meydana gelen kamu zararından sözleşmede imzası bulunan Üst Yönetici ………….’… 5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesi gereğince sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, kiraya verilen “………….”nin ihale sürecinde Genel İdari ve Teknik Şartname’de öngörülmediği halde sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle kiracı tarafından yapılan masrafların kira alacağına mahsup edilmesi sonucunda toplam …………. TL kamu zararına sebebiyet verilmiş ise de, söz konusu tutarın …………. tarih ve …………. numaralı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği anlaşıldığından, konu hakkında ilişik kalmadığına ve söz konusu tahsilatın İlama dercine,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy birliğiyle,
Karar verildi.