MEVZUATA AYKIRI AVANS VE İHZARAT ÖDEMESİ
Başkanlık Makamınca “…………. İnşaatı Yapımı İşi” ile ilgili olarak, yargılamaya esas rapor yazılması amacıyla, …………. Bakanlığı 2020 yılı hesabını inceleyen denetim ekibine 2017 ve 2018 yılları için de yetki verilmesi üzerine 2017 yılına ilişkin olarak düzenlenen ek raporun 1 inci maddesinde;
…………. Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce …………. tarihinde ihale edilen “…………. İnşaatı Yapımı İşi”nde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapılması hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
…………. İnşaatı İşine ait Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde; hakediş raporlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde düzenlenen esaslar çerçevesinde ödeneceği,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise; anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedellerinin, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödeneceği,
Belirtilmiştir.
Söz konusu yapım işine ait İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde, iş kalemleri veya iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri listesi, ihale dokümanı kapsamında sayılmıştır. İhale dokümanı kapsamında isteklilere yalnızca iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri verilmiş olup, söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca hakediş ödemelerinin bu pursantaj listesinde yer alan ilerleme yüzdeleri üzerinden yapılması gerekmektedir.
Rapordan,
İsteklilere verilen ihale dokümanında yer almayan ancak sonradan sözleşmeye eklenen başka bir pursantaj cetvelinin olduğu ve bu cetvelin mevzuata ve ihale dokümanına aykırı hükümler içerdiği,
Hakedişlerde bazı imalat kalemleri için ödeme yapılırken; İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanmasından sonra geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında ödeme yapıldığı,
İdarece resimlerin onaylanması sonrasında yapılan ödemenin avans, malzemenin iş başına getirilmesi neticesinde yapılan ödemenin ise ihzarat ödemesi niteliğinde olduğu,
Söz konusu yapım işine ait sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında ayrıca avans ödendiği,
Anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.”,
“Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.
İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.”
Hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; ihale dokümanı; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler şeklinde tanımlanmıştır.
“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin birinci fıkrasında; ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgilerin bulunacağı, ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verileceği belirtilmiş olup, ikinci fıkrasında ise idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen hükümler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ihale dokümanını oluşturan belgelerin (idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı) hem kendi aralarında hem de sözleşme ile uyumu sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır.
İhale dokümanı, ihale konusu işin her türlü teknik özelliklerini açıklayan, ihalenin ve işin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idarece öngörülen bütün kayıt, kural ve şartları belirleyen belgeler bütünü olduğundan, istekliler tekliflerini ihale dokümanındaki bilgi ve belgelere göre hazırlamakta, ihale dokümanını esas alarak tekliflerini hazırlamakta, ihale bu teklif alma şekline uygun olarak sonuçlanmakta ve rekabet de bu şartlar altında oluşmaktadır.
Sözleşme ise ihale aşamasından sonra, 4734 sayılı Kanun’un 46 ncı maddesine göre, İdarece hazırlanmakta ve ihale yetkilisi ile ihale üzerinde kalan istekli (yüklenici) tarafından imzalanmaktadır.
4735 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde yer alan “… düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46 ncı maddesinde yer verilen “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez” hükmü, düzenlenecek sözleşmenin ihale dokümanında yer alan hükümlere aykırı hükümler ihtiva etmesini önlemeyi amaçlamaktadır. Böylece ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşme ile ihale üzerinde kalan istekliye diğer isteklilerin bilmediği ve dolayısıyla tekliflerine yansıtmadıkları ilave imkanlar sağlanmayacak ya da yükümlülükler yüklenmeyecektir. Sonuç itibarıyla, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı bir hükmün konulması mümkün değildir.
Ancak, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayacak şekilde üçlü bir ayrım yapıldığı anlaşılmaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel işlerde ödemelerin imalatlar tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmekte olup, yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Pursantaj cetvelinde yer alan “imalat resimlerinin onaylanması” sonucunda iş yapılmadan ödenen tutarlar “avans”, “malzemenin iş başına getirilmesi” sonucunda imalat tamamlanmadan ödenen tutarlar ise “ihzarat” niteliğinde olup, anılan mevzuat hükümlerine göre anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden, iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılabilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, söz konusu yapım işine ilişkin İdari Şartname’nin 46 ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14 üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının “İhzarat uygulanması” başlıklı 8 inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi mümkün değildir. Kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumluların savunmalarında, malzemelerin sahaya getirilmesi için detaylandırılan pursantajların, sadece seri üretimi olmayan ve …………. binasına özgü tasarımlar için yapıldığı ifade edilmiş ise de; malzemenin şantiyeye getirilmesi sonucu ihzarat bedeli ödenmesi işleminin ancak mevzuatta öngörülen durumlarda uygulanabilmesi mümkün olup, ihzarat ödemesi sadece ihale dokümanı ve sözleşmede öngörülmesi koşuluyla birim fiyat sözleşmeli işler için gerçekleştirilebilmektedir.
…………. İnşaatı İşinin ihale dokümanında veya sözleşmesinde ihzarat ödemesi yapılacağı öngörülmemiştir. Zira söz konusu yapım işi ihzarat ödemesi imkanı olmayan anahtar teslim götürü bedel bir sözleşmedir.
Savunmalarda, proje notlarında; önemli detayların projelerinin imal edilmesi görevinin İdare tarafından yükleniciye verildiğinin ve montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceğinin belirtildiği ifade edilmiş ise de; söz konusu proje notunda ödemeye ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15 inci maddesinde;
Yüklenicinin bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu, kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremeyeceği, malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisinin istediği şekilde deneyler yapabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenicinin deneylerin işyerinde yapılmasını istemesi halinde bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisinin temin edeceği, yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örneklerinin mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanacağı, yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorunda olduğu, bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisinin bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya ve yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yetkili olduğu, yüklenicinin, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorunda olduğu ve bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğun yükleniciye ait olacağı,
Belirtilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda da anılan “yüklenicinin kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterdikten sonra söz konusu malzemelerin yapı denetim görevlileri tarafından proje, teknik şartname vb. dokümanlara uygunluğunun kontrol edileceği ve uygun olduğu görüldükten sonra montajına başlanacağı; malzeme teknik dokümanlara uygun değilse yapı denetim görevlisi tarafından yapımına izin verilmeyeceği” hususunun özel imalatlar da dahil olmak üzere tüm imalatlar için geçerli olması nedeniyle proje notlarında yer alan “montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceği” ibaresinden imalat yapılmadan önce ödeme yapılabilmesi anlamını çıkarma imkanı bulunmamaktadır.
Savunmalarda, hakedişte kullanılan detaylı pursantajların, İdarenin yaklaşık maliyet çalışması için kullandığı pozları içerdiği, ihalede kullanılan pursantaj icmalinin, branşların ödeme yüzdelerini özetlediği ve tüm isteklilerin aynı proje ve teknik şartnameleri inceleyerek genel teknik şartnamede hangi pozlar üzerinden ödeme alacaklarını gördükleri, dolayısıyla ana pursantaj oranlarını gösteren cetvelin ihale dosyasında mevcut olduğu, sadece alt pursantajlara sözleşme ekinde yer verildiği ifade edilmiş ise de; pursantajlara ilişkin üçlü ayrıma ihale dokümanında yer verilmeyip, söz konusu oranlara sözleşme ekinde yer verilmesi nedeniyle, istekliler tekliflerini verirken teknik şartnamede yer alan söz konusu pozların ödenme yöntemine ilişkin bir bilgiye, bir başka deyişle pursantajların erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayan üçlü bir ayrıma tabi tutulacağı bilgisine sahip değildir. Dolayısıyla istekliler tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde imalatların yapımı tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödeme alacakları öngörüsüyle sunmuşlardır.
İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantajlar genel icmali incelendiğinde, pursantajların inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işleri olarak ana gruplara ayrıldığı, ancak söz konusu genel icmallerin alt kırılımlarının isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği anlaşılmaktadır.
İhale aşamasında ihale dokümanında yer almayan ancak sözleşmenin imzalanması sırasında sözleşmeye eklenen pursantaj; bazı imalat kalemleri için, İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanması sonucunda geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında bir ödeme yapılması şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutularak imalat henüz tamamlanmadan imalat bedelinin %80’inin ödemesi gerçekleşmiştir.
Bu durumda, sözleşme imzalandıktan sonra ihale dokümanı kapsamında yer alan ana pursantaj listesinin iş grupları ve iş kalemleri bazında ödemeye esas olacak şekilde detaylandırılmasında herhangi bir sakınca bulunmamakta olup, kamu zararına neden olan husus, pursantajın detaylandırılması safhasında imalat yapılmadan mevzuata aykırı bir biçimde avans ve ihzarat niteliğinde ödemeye izin veren üçlü bir ayrıma gidilmesi olmaktadır.
Her ne kadar sorumlular tarafından, imalat projesinin yapılması, imalat malzemesinin şantiye sahasına getirilmesi ve imalatın yerine montajının yapılması kalemlerinin üçünün de imalat kalemi olduğu, iş yapılmadan önce imalatın projesinin çizilmesinin yükleniciyi kontrol edebilmek ve imalatın kalitesini ve şeklini anlamak, gerekirse değiştirmek için yapıldığı belirtilmiş ise de; söz konusu uygulama yapılmasa dahi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15 inci maddesi yükleniciyi kontrol edebilmek için idareye geniş yetkiler vermektedir. Anılan madde uyarınca, yapı denetim görevlileri tarafından imalat mahalline getirilen malzemelerin proje ve şartnamelere uygunluğu görüldükten sonra montajına başlanabilir. İdare projede veya şartnamelerde montaj yapılmadan önce yükleniciden proje ve resim istemek gibi kontrol mekanizmaları öngörebilir ancak, yapılacak bu işlem karşılığında yükleniciye ödeme yapılmaz. Ödemenin, imalatın montajı tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmektedir. İmalat yapılmadan, imalatın projesinin çizilmesi sonrasında ödeme yapılması avans niteliğinde olup mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sorumlularca herhangi bir ihzarat uygulaması yapılmadığı, şantiyeye getirilen malzemenin stoklanmadan yerine montajının yapıldığı ifade edilmiş ise de; hakedişlere ilişkin ödemeye esas pursantajlardan, “imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’unun, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’sinin, imalatın montajı sonrasında ise %20’sinin ödendiği anlaşılmaktadır.
Savunmalarda şantiye günlük defterlerinden, rapora konu imalatlara hakediş tarihinden önce başlandığı, ödemelerin de ürünlerin hazır halde şantiyeye gelmesinden sonra montajını müteakip yapıldığı belirtilmiş ise de; şantiye defterlerinde sadece imalata başlandığı ve imalata devam edildiği belirtilmiş olup; anılan defterlerde söz konusu imalatlara ilişkin imalatın ne miktarda yapıldığına veya ilerleme yüzdesinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi mevcut değildir.
Ayrıca, yapım işinin günlük şantiye defterinde inşaat, mekanik ve elektrik imalatlarına ilişkin ilerlemeler olduğu halde, günlük yapılan işlere sadece inşaat mühendisi …………. ‘in imza attığı, elektrik ve mekanik mühendislerinin günlük şantiye defterinin hiçbir sayfasında imzalarının bulunmadığı görülmüştür. Kaldı ki, şantiye günlük defterlerinde imzası bulunan kontrol mühendisi …………. ‘in (İnşaat Mühendisi) yapım işi süresi boyunca evlilik izni dahil 61 gün kanuni izin kullandığı tespit edildiği halde, bu sürenin tamamında şantiye günlük defterini imzaladığı görülmektedir.
Sorumlularca, ilgili kalemlerin sorguda belirtildiği gibi sonraki tarihlerde ödenmiş olması durumunda faiz kaybı olarak hesaplanan tutardan daha fazla tutarda fiyat farkı ödemesi yapılacağı ifade edilmiş ise de; İdarenin ödenecek fiyat farkı tutarını önceden bilme imkanı bulunmamakta olup, fiyat farkı hesaplamasında yükleniciden kesinti yapılması durumu da söz konusu olabilmektedir.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olduğu ve aynı maddenin (g) bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı ifade edilmiştir.
Öte yandan, gerek 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddesi hükümleri uyarınca, gerekse 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının (5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında) 3 ve 4. Bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Anılan Kararın “4- Gerçekleştirme Görevlileri - b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk” başlığı altında yer alan açıklamalar çerçevesinde; fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinden birisi olan ve ödeme emrine eklenmesi gereken hakediş raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişilerin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu gerekçeyle, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33 üncü maddeleri gereğince ödeme emri ve eki belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, “…………. İnşaatı Yapımı İşi”nde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması sonucunda …………. TL kamu zararına neden olunduğu sorgu konusu edilmiş ise de; yeniden yapılan hesaplamada bu tutarın …………. TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …………. TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,
…………. TL kamu zararının ise;
Harcama yetkilisi …………. ve gerçekleştirme görevlisi …………. ile diğer gerçekleştirme görevlileri …………., …………. , …………., …………., ………….ve ………….’a
Ortaklaşa ve zincirleme, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye …………. ve Üye ………….’… karşı oy gerekçesi;
“…………. Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce ihale edilen “…………. İnşaatı Yapımı İşi”nde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
Yapılan incelemede,
Avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapıldığı iddiasına konu edilen ödemelerin sadece seri üretimi olmayan, …………. binasına özgü tasarımlar için ayrılmış özel imalatlara ilişkin olduğu, söz konusu imalat kalemlerinin yerinde projelendirilmesi gerektiği, bu nedenle sözleşme ekinde inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işlerine ilişkin ana gruplara ayrılan pursantaj listesinin alt kırımlarına yer verildiği; ilgili hakediş ödemelerinin, raporda belirtilen tarihlerde ödenmesi halinde ise yükleniciye daha yüksek tutarda bir fiyat farkı ödenmesinin gerekeceği, anlaşılmaktadır.
Kamu zararına konu edilen ödemelerin ihale sürecinde rekabet ilkesinin göz ardı edilmesine yol açtığı düşünülebilir ise de; bu durum tamamıyla işin niteliğinden kaynaklı olup uygulama aşamasında karşılaşılan bir husus olması sebebiyle şartnamelerde yer almamış, sonradan sözleşmeye ek yapılmak zorunda kalınmıştır. Ayrıca çok sınırlı poza uygulanmıştır.
Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış olup, söz konusu madde çerçevesinde alt kırımlardan hareketle yapılan ödemelere faiz uygulanmak suretiyle kamu zararı tespit etmenin anılan 71 inci maddeye aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle konu hakkında ilişik olmadığına karar verilmesi uygun olur.”
Full & Egal Universal Law Academy