GECİKME CEZASI
…………. Genel Müdürlüğü’nce ihale edilen; yüklenicisi …………. ortak girişimi olan ve kontrollüğü …………. İl Müdürlüğü tarafından yapılan, “…………. Yapım İşi”nin, sözleşmesine göre iş bitim tarihi itibariyle tamamlanamaması nedeniyle kesilen gecikme cezalarının, daha sonra yapılan iş artışları sebebiyle verilen süre uzatımları gerekçe gösterilerek yükleniciye iade edildiği görülmüştür.
…………. inşaatına ait sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih 04.04.2012’dir. Yüklenici bu tarih itibariyle taahhüdünü yerine getiremediği için bu tarihten sonra düzenlenen hakedişlerden yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda gecikme cezaları kesilmiştir.
08.06.2012 tarih …………. sayılı yazıyla bazı imalatların %10 iş artışı kapsamında yaptırılması yönünde …………. Genel Müdürlüğünce karar alınmıştır. Söz konusu iş artışı için Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu 24.09.2012 tarih ve …………. sayılı kararında 66 günlük süre uzatımı kararı almış ve bu süreyi iş artış olur tarihine ekleyerek yeni iş bitim tarihi olarak 12.08.2012’yi belirlemiştir.
…………. Genel Müdürlüğü 12.09.2012 tarih 5460 sayılı yazıyla bazı imalatların iş artışı kapsamına alınmasına karar vermiştir. Söz konusu iş artışı için Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu 03.10.2012 tarih ve …………. sayılı kararında 45 günlük süre uzatımı kararı almış ve bu süreyi yeni iş bitim tarihi olan 12.08.2012’ye ekleyerek nihai iş bitim tarihi olarak 26.09.2012’yi belirlemiştir.
Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun yukarıda belirtilen kararları gerekçe gösterilerek sözleşmeye göre iş bitim tarihi olan 04.04.2012 tarihinden itibaren 11, 12, 13, 14 ve 15 no.lu hakedişlerden kesilen toplam …………. TL tutarındaki gecikme cezasının 29.11.2012 tarih ve …………. no.lu yazıyla iade edildiği tespit edilmiştir. Söz konusu iadenin …………. TL’si 05.12.2012 tarih ve …………. no ile, …………. TL’si 06.12.2012 tarih ve …………. no ile yevmiye kayıtlarına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddesinde;
“..İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır….Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır…. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz. …” denilmektedir.
İdare, “…durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır… ifadesi doğrultusunda, %10 iş artışı kapsamında yaptırılan işler sözleşme kapsamındaki diğer işlerin devamı niteliğinde değerlendirmiş, %10 kapsamında yaptırılması iradesi var olan işlerle ilgili bürokratik işlemlerin sonuçlandığı 08.06.2012 tarih ile sözleşmeye göre iş bitim tarihi olan 04.04.2012 tarihi arasında geçen 66 günlük süreyi ilave süre olarak vermeyi uygun görmüş, ve bu süreyi yapım talimatının verildiği 08.06.2012 tarihine ekleyerek iş bitim tarihini 12.08.2012 olarak belirlemiştir.
Yükleniciden süre uzatım kararından önceki iş bitim tarihi olan 04.04.2012 de mevcut işin bitirilmesinin istenmesi hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Yüklenici hangi iş kalemlerinin ne kadar azalacağını ve hangi iş kalemlerinin ekleneceğini net olarak bilmemektedir. Değişiklikten önceki projeye göre işin tamamlanması da mümkün değildir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 3.Bölüm Projelerin Uygulanması başlıklı Madde 12.4.bendinde: İdare, işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır, "denilmektedir.
Esasen bu kesintiler yüklenicinin gecikmesinden değil, İdarenin iş artışı ve süre uzatım işlemlerine ilişkin süreci sonradan tamamlayabilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim vaziyet planında değişiklik yapılmasına yönelik …………. Bölge Müdürlüğünün 20.12.2011 tarih ve …………. sayılı talebi yine …………. Kurumunun atıksu hattının çap değişikliği yapılarak yenilenmesi konulu 09.03.2012 tarih ve …………. sayılı talebi ve 20.05.2011 tarih ve …………. sayılı yazı yurtlara giden havai enerji hattının sökülerek yeraltına indirilmesi talebi ile ilgili işlemler, Bakanlık (…………. Genel Müdürlüğü), müellif ve yatırımcı kuruluş arasında yapılan yazışma ve görüşmeler nedeniyle 08.06.2012 tarihinde …………. sayılı olurla tamamlanabilmiştir.
İş artışı onayı ve süre uzatım kararını takiben işin süresindeki süreklilik sağlandığından ve %10 kapsamında yaptırılan işler de diğer işlerden ayrı düşünülemeyeceğinden, iş artış onayı ve anlaşma tutanağının imzalanmasını takiben kesilen cezalar iade olunmuştur. İşte süre anlamında süreklilik sağlandığından ve iş bir bütün olduğundan 04.04.2012 tarihinden önceki imalatlarla, yapım iradesi 04.04.2012 tarihinden önce ortaya çıkan imalatların yapım süreci ile ilgili bürokratik işlerin iş bitim tarihinden sonraya uzaması sonucu sürecin 08.06.2012 tarihinde sonuçlanmış olması nedeniyle kesilen cezalar yükleniciye iade edilmiştir.
Söz konusu işin ilerleme süreci incelendiğinde ise, siyah çizgi iş programını yani işin belli bir dönemde olması gereken seviyeyi, gri çizgi hakediş tutarlarını yani belli bir dönemde fiilen yapılan iş miktarını ifade etmektedir.
Grafik 3: ………….
Grafikte de görüldüğü üzere yüklenici Haziran 2011’den (2 no.lu Hakediş) itibaren iş programının gerisinde kalmaya başlamış ve bu fark ilerleyen dönemde gittikçe açılmıştır. Sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih 04.04.2012’dir. 02.04.2012 tarihli 10 no.lu hakedişin kümülatif tutarı …………. TL’dir. Yani işin bitirilmesi gereken tarihte inşaat ancak %53 seviyesindedir. Grafikten de anlaşılacağı üzere işin bitirilmesi gereken Nisan ayında Ekim ayının işleri yapılmıştır. Yani iş programında 6 aylık bir gecikme yaşanmıştır.
08.06.2012 tarih …………. sayılı yazıyla bazı imalatların %10 iş artışı kapsamında yaptırılması yönünde …………. Genel Müdürlüğünce karar alınmıştır. Söz konusu iş artışı için Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu 24.09.2012 tarih ve …………. sayılı kararında 66 günlük süre uzatımı kararı almış ve bu süreyi iş artış olur tarihine ekleyerek yeni iş bitim tarihi olarak 12.08.2012’yi belirlemiştir.
İdarenin iş artışı ve süre uzatım işlemlerine ilişkin süreci iş programında aksaklığa yol açmayacak biçimde zamanında tamamlayamadığı görülmektedir. Nitekim vaziyet planında değişiklik yapılmasına yönelik …………. Bölge Müdürlüğünün 20.12.2011 tarih ve …………. sayılı talebi yine …………. Kurumunun atıksu hattının çap değişikliği yapılarak yenilenmesi konulu 09.03.2012 tarih ve …………. sayılı talebi ve 20.05.2011 tarih ve …………. sayılı yazı yurtlara giden havai enerji hattının sökülerek yeraltına indirilmesi talebi ile ilgili işlemler, Bakanlık (…………. Genel Müdürlüğü), müellif ve yatırımcı kuruluş arasında yapılan yazışma ve görüşmeler nedeniyle ancak 08.06.2012 tarihinde …………. sayılı olurla tamamlanabilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 60 ıncı maddesinde;
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.”
Denilmektedir.
İdare imalat değişikliklerine ilişkin onayları, proje revizyonlarını zamanında yapabilmiş olsaydı, gecikme cezalarının kesilip tekrar iadesine gerek kalmayacaktı. İmalat değişikliği ve iş artışına konu imalatlara ilişkin iş artışı onayları sözleşmesindeki iş bitim tarihinden (04.04.2012) önce alınabilmiş olsaydı süre başlangıcı bu tarihten başlatılacak, ayrıca ceza kesilmesi söz konusu olmayacaktı.
Bu gerekçelerle, “…………. Yapım İşi”nin, sözleşmesine göre iş bitim tarihi itibariyle tamamlanamaması nedeniyle kesilen gecikme cezalarının, daha sonra yapılan iş artışları sebebiyle yükleniciye iade edilmesinde, yüklenicinin kusurunun bulunmaması nedeniyle …………. TL için ilişilecek husus bulunmadığına,
(Üye ………….’…; Grafikte de görüldüğü üzere yüklenici Haziran 2011’den (2 no.lu hakediş) itibaren iş programının gerisinde kalmaya başlamış ve bu fark ilerleyen dönemde gittikçe açılmıştır. Sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih 04.04.2012’dir. 02.04.2012 tarihli 10 no.lu hakedişin kümülatif tutarı …………. TL’dir. Yani işin bitirilmesi gereken tarihte inşaat ancak %53 seviyesindedir. Grafikten de anlaşılacağı üzere işin bitirilmesi gereken Nisan ayında Ekim ayının işleri yapılmıştır. Yani iş programında 6 aylık bir gecikme yaşanmıştır. İşe ait dosyanın incelenmesi sırasında gecikmeyi haklı gösterecek bir sebebe rastlanmamıştır.
08.06.2012 tarih …………. sayılı yazıyla bazı imalatların %10 iş artışı kapsamında yaptırılması yönünde …………. Genel Müdürlüğünce karar alınmıştır. Söz konusu iş artışı için Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu 24.09.2012 tarih ve …………. sayılı kararında 66 günlük süre uzatımı kararı almış ve bu süreyi iş artış olur tarihine ekleyerek yeni iş bitim tarihi olarak 12.08.2012’yi belirlemiştir.
Yapılan değişiklikler ve ek imalatlar %10 iş artışı kapsamında yaptırılmıştır. Grafikten de görülebildiği gibi yüklenici işe başladığı üçüncü aydan itibaren iş programının gerisinde kalmaya başlamıştır. Bu fark her geçen ay daha da artmıştır. Nihayet iş bitim tarihine (04.04.2012) gelindiğinde inşaatın ancak yarısının bitirilebildiği görülmektedir. İş artışına konu imalatlara bakıldığında bu imalatların inşaatın ileri bir seviyesinde yapılabileceği görülmektedir. Dolayısıyla bu imalat değişikliklerinin geç yapılmasıyla yüklenicinin iş programının 6 ay gerisinde kalması arasında bir bağlantı bulunmamaktadır. Sorumlunun bu savunmasının kabul edilebilmesi için, iş programına uygun olarak devam eden bir işin muhtemel imalat değişiklikleri sebebiyle kısmen veya tamamen durmuş olması gerekirdi. Ancak bu işte böyle bir durum söz konusu değildir. Yüklenici işte herhangi bir kesinti yaşamamıştır. Bu dönemde (04.04.2012 – 08.06.2012 arası) 02.05.2012 tarihli …………. TL tutarında 11 no.lu hakediş ve 01.06.2012 tarihli …………. TL tutarında 12 no.lu hakediş düzenlenmiştir. Bu hakedişler iş boyunca düzenlenen hakedişler içindeki en yüksek tutarlı iki hakediştir. Bir başka deyişle, bu dönem yüklenicinin en çok imalat yaptığı dönemdir. Bu da savunmadaki iddianın aksine, iş artışının geç yapılması sebebiyle yüklenicinin zaman kaybı yaşamadığını göstermektedir. Bu hakedişlerin ekinde yer alan yapılan işler listesi incelendiğinde iş artışıyla ilgisi olmayan ve sözleşme süresi içinde tamamlaması gereken imalatlar olduğu görülmektedir.
Ayrıca, işin bir bütün olduğu, iş artışına konu imalatlar yapılmadan işin tamamlanamayacağı, dolayısıyla gecikme cezası kesilemeyeceği düşüncesi hatalıdır. Zira bu düşünceyle 6 ay gecikme cezasıyla çalışan bir yükleniciye, çevre düzenlemesiyle ilgili basit bir imalat değişikliği yaparak kesilen cezaların tamamını iade etmek mümkün olabilecektir. Bu şekilde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşmedeki gecikme cezasına ilişkin hükümler yok sayılmış olacaktır. Nitekim idarenin bu hatalı düşüncesi neticesinde, işte kusurlu olarak 6 aylık gecikme yaşayan yükleniciye, işin geçici kabul tarihi itibariyle sadece 2 günlük gecikme ceza kesilmiş olduğu görülmektedir. Bir başka deyişle 6 aylık gecikme yok sayılmıştır.
Sorumlu savunmasında iş artışlarının geç yapıldığı, iş bitim tarihi (04.04.2012) ile iş artış olur tarihi (08.06.2012) arasındaki süre için yükleniciye atfı mümkün olan bir kusur olmadığını ifade etmiştir. İş artışı geç yapılmış olsa da yüklenici bu iş artışı ve imalat değişiklikleriyle ilgili olmayan yükümlülüklerini zamanında yerine getirememiştir. Yüklenici işin başından itibaren iş programının gerisinde kalmış, iş bitim tarihi itibariyle işin ancak yarısını tamamlayabilmiştir.
Sorumlu savunmasında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30’uncu maddesine atıfta bulunmuştur. Bu maddede “…Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır…” denilmektedir.
Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmeler için süre uzatımı verilebilir. Bu işte, sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikme, iş artışı nedeniyle ortaya çıkan ilave imalatların yapılabilmesi için ihtiyaç duyulan 66 günlük süredir. Bu süre de 24.09.2012 tarih ve …………. sayılı Süre Uzatım Komisyon Kararıyla ilave süre olarak verilmiş ve 08.06.2012 tarihine eklenmiştir. Savunmada yükleniciye atfı mümkün bir kusur olmadığı belirtilmiş olmasına karşın işin başlangıcından itibaren yaşanan bu gecikmenin sebebinin ne olduğuna dair bir açıklama da yapılmamıştır. Yapım işine ilişkin dosyanın incelenmesi sırasında bu gecikmeyi haklı gösterecek bir sebebe rastlanmamıştır.
Bu sebeple …………. TL kamu zararının sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşılık) oy çokluğu ile karar verildi.
………….