FİYAT FARKI
.............. Kurumunca 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ............... Ltd. Şti.’nin yükleniminde olan toplam ...............TL sözleşme bedelli “............... Hizmeti Alımı” işine ait idari şartnamede fiyat farkı ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen yüklenici firmaya mevzuata aykırı olarak fiyat farkı ödemesi yapıldığı tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denildikten sonra “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.” denilmektedir.
Anılan Kanundaki bu yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunca çıkarılan “Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde, “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre götürü bedel veya birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edecekleri hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ait işlemler, bu Esaslara göre yürütülür.” denilerek bu esasların ihale suretiyle yapılan işlerde uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Ayrıca “İdarelerin uyacakları hususlar” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur…” denilmektedir.
Oysa ki, ............... Kurumunca gerçekleştirilen “............... Hizmeti Alımı” işine ait idari şartnamenin “V- Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” kısmının “Fiyat Farkı” başlıklı 47 nci maddesinde “ İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır” denilerek söz konusu iş için fiyat farkı hesaplanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Yine aynı şekilde idare ile yüklenici ................ Ltd. Şti arasında düzenlenen sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır” denilmiştir. Ancak aynı sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde ise, “Asgari ücret farkı, ilgili hükümler doğrultusunda uygulanacaktır.” Hükmüne de yer verilerek söz konusu sözleşme içinde çelişkiye sebebiyet verildiği gibi idari şartnamedeki fiyat farkına ilişkin hükme de aykırı bir düzenleme yapılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde, ”Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez…” Denilmiştir.
Bu düzenlemeye paralel olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde, “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi
İdari şartname,
Sözleşme tasarısı,
Birim fiyat tarifleri(varsa),
Özel teknik şartname(varsa),
Teknik şartname,
Açıklamalar(varsa)...”
Denilerek ihale dokümanları arasında çelişkili durumlardaki öncelik sırası açıkça belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü ihalelerde bunun idari şartname ve sözleşmeye konulması zorunlu olup, ihale dokümanlarında birbiri ile çelişen hükümlerin yer alması durumunda sözleşmede belirtilen öncelik sırasına uyulması gerekmektedir. İdari şartnamede fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin hüküm olmasına rağmen yükleniciye fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklanan gerekçelerle, ............... Kurumunca gerçekleştirilen “...............Hizmeti Alımı” ihalesinde idari şartnamede fiyat farkının ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen yüklenici firmaya mevzuata aykırı olarak fiyat farkı ödenmesi konusunda gönderilen savunmalar doğrultusunda ilişik bulunmadığına oybirliğiyle,
Karar verildi.