………. Müdürlüğünce ihale edilen ve ………. yükleniminde bulunan ……… işine ait sözleşme yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle feshedilmiş olmasına rağmen, gelir kaydedilmesi gereken ……. TL(güncellenmiş tutar) kesin teminat gelir kaydedilmediği tespitine ilişkin olarak yapılan incelemede,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Denilmiştir.
Söz konusu işin bitim tarihi süre uzatımı ile birlikte …….. olmuştur. Ancak, İdare tarafından 2011 yılı son hak edişinde performans kriterlerine uyulmaması nedeniyle kesintiler yapılması üzerine yüklenici tasfiye talebinde bulunmuştur. Bu talep İdarece kabul edilmemiştir. İdare bu defa, 05.04.2012 tarihli yazısı ile,süre uzatımı sonucu revize edilen iş programına bağlı olarak kesin teminat mektubunun süresinin uzatılmasını istemiştir.
Bunun yapılmaması üzerine İdare, kesin teminat süresinin uzatılması için noter ihtarnamesi ile yükleniciye tekrar müracaat etmiş, bu talep de kabul edilmeyince bu defa sözleşme feshedilerek, söz konusu tutarın tahsili için gerekli yasal takibat başlatılmış ve alacak davası açılmıştır.
4735 sayılı Kanunun “Teminat Mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde, “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir... Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir...”denilmek suretiyle kesin teminat mektuplarında sürenin belirtilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca, söz konusu maddeye istinaden Kamu İhale Kurumu tarafından kesin teminat mektuplarının şekli ve kapsamı belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale usullerinin uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin teminatlara ilişkin maddelerinde, kesin teminat mektuplarının süresinin ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği ve Yönetmeliklerin eki Tip Şartnamelerde de, Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışmalar nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubu süresinin de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılması gerektiği düzenlemelerine yer verilmiştir.
İşe ait sözleşmenin 25 inci maddesinde,
“Yüklenicinin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Denilmektedir.
Borçlar Kanunun 110 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı olarak başvurulmaması halinde taahhüdün geçersiz olacağına dair sözleşme muteberdir.
Teminat mektubunun hükümsüz hale gelebilmesi için maddeye uygun bir vadeli bir teminat mektubunun “İşbu teminat mektubu ........tarihine kadar elimize geçecek şekilde yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı taktirde hükümsüz olacaktır” şeklinde bir ibareyi taşıması gerekmektedir. Bu şekilde bir vade kaydını ihtiva eden teminat mektupları vade süresi içerisinde yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz hale gelecektir.
Rapora konu edilen teminat mektubu bu ifadeyi taşımaktadır ve iş bitim tarihi, süre bitim tarihi olarak öngörülmüştür.
Teminat mektubu, garanti veren banka ile garanti alan muhatap arasındaki bir sözleşme niteliğinde bulunduğundan, sözleşmenin tarafları arasında varılacak bir mutabakatla vadenin uzatılabilmesi mümkündür. Teminat mektubunun metninde muhataba vadeyi tek taraflı olarak uzatma yetkisinin verilmesi de mümkündür. Böyle bir durumda teminat mektubunda belirlenen vade içerisinde talep edilmesi şartıyla, vadenin talep edilen müddet kadar uzatılması zorunludur. Teminat sözleşmesinde böyle bir madde yok ise tek taraflı olarak bankanın uzatması söz konusu olamaz. İdarenin talebi ile de böyle bir hak doğmaz ve uzatılamaz. Bankadan alınan teminat mektubu süreye bağlanmışsa ve bunun tarafı ise sadece borçlu (yüklenici) ise, onun onayı izni olmadan teminat uzatılamaz. Borçlu böyle bir yetkiyi teminat sözleşmesinde veya aralarında yapacakları bir sözleşme ile İdareye tanımış ise durum farklıdır. Bundan dolayı ortaya çıkabilecek sorumluluk da idareye ait olur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”
Şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında,
“Kamu zararının belirlenmesinde,
a)…….
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
……..
Esas alınır.”
Denilmektedir.
İdare, bu konuda gerekli girişimde bulunmuş, ancak süre uzatımı sağlanamamıştır. Mevzuatta bu durumda ne yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu itibarla sözleşme aşamasında yüklenicinin yatırması gereken ……… TL‘nin sözleşmenin feshi olan ……… tarihine kadar güncel Kesin Teminat Tutarından, Hesap Kesme Hakedişinden yüklenicinin alacağı olan ……… TL düşülerek tespit edilen …….. TL bedel için ………. Müdürlüğünce …….. Mahkemesi’nin ……. Sayılı dosyasına kayden alacak davası açıldığı anlaşıldığından, kamu zararı olarak hesap edilen ……….TL için ilişilecek husus kalmadığına,
Diğer taraftan söz konusu kamu alacağının takibi ve tahsilinin sağlanması, aksi takdirde sözleşmenin 25 inci maddesi hükümlerini uygulamayan sorumlulara rucü edilmesi ve sonucundan Dairemize bilgi verilmesini temininen konunun ………… yazılmasına,
Oybirliği ile karar verildi.