……….. Müdürlüğünce ihale edilen ve ……….. yükleniminde bulunan …………işine ait sözleşme yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle feshedilmiş olmasına rağmen, gelir kaydedilmesi gereken ………TL (güncellenmiş tutar) kesin teminat gelir kaydedilmediği tespiti ile ilgili yapılan incelemede,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 20 nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde ise,
“…………………………………..
5) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.”
Yine sözleşmenin 25 inci maddesinde,
“Yüklenicinin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Denilmektedir.
Buna göre yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle sözleşme feshedilirse kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar güncellenerek gelir kaydedilir.
Sorumlularca yapılan savunmalarda, “Yüklenici Kesin Teminat Mektubunun süresini uzatmaması ve iş programının aksatılması sebebiyle fesh edilen işle ilgili olarak, Yapım İşlerine ait Sözleşmenin 25. ve 27 nci maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye Durumları" ile ilgili 47 nci maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesi gereğince gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın süresinin dolması ve hükümsüz kalması nedeniyle ……. TL. bedelli teminatı gelir kaydedilememiştir. Güncellenen kesin teminat miktarının faizleri ile birlikte yüklenici firmadan tahsili için Bölge Müdürlüğümüzce …….. Mahkemesi'nin ……… sayılı dosyasına kayden alacak davası açılmıştır”
Denilmektedir.
Borçlar Kanunun 110 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı olarak başvurulmaması halinde taahhüdün geçersiz olacağına dair sözleşme muteberdir.
Teminat mektubu, garanti veren banka ile garanti alan muhatap arasındaki bir sözleşme niteliğinde bulunduğundan, sözleşmenin tarafları arasında varılacak bir mutabakatla vadenin uzatılabilmesi mümkündür. Teminat mektubunun metninde muhataba vadeyi tek taraflı olarak uzatma yetkisinin verilmesi de mümkündür. Böyle bir durumda teminat mektubunda belirlenen vade içerisinde talep edilmesi şartıyla, vadenin talep edilen müddet kadar uzatılması zorunludur. Teminat sözleşmesinde böyle bir madde yok ise tek taraflı olarak bankanın uzatması söz konusu olamaz. İdarenin talebi ile de böyle bir hak doğmaz ve uzatılamaz. Bankadan alınan teminat mektubu süreye bağlanmışsa ve bunun tarafı ise sadece borçlu (yüklenici) ise, onun onayı izni olmadan teminat uzatılamaz. Borçlu böyle bir yetkiyi teminat sözleşmesinde veya aralarında yapacakları bir sözleşme ile İdareye tanımış ise durum farklıdır. Bundan dolayı ortaya çıkabilecek sorumluluk da idareye ait olur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”
Şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında,
“Kamu zararının belirlenmesinde,
a)…….
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
……..
Esas alınır.”
Denilmektedir.
İdare, bu konuda gerekli girişimde bulunmuş, ancak süre uzatımı sağlanamamıştır. Mevzuatta bu durumda ne yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu itibarla güncellenen kesin teminat miktarının faizleri ile birlikte yüklenici firmadan tahsili için Bölge Müdürlüğünce ………Mahkemesi'nin ………. Sayılı dosyasına kayden alacak davası açıldığı anlaşıldığından, kamu zararı olarak hesap edilen ………TL için ilişilecek husus kalmadığına,
Diğer taraftan söz konusu kamu alacağının takibi ve tahsilinin sağlanması, aksi takdirde sözleşmenin 25 inci maddesi hükümlerini uygulamayan sorumlulara rucü edilmesi ve sonucundan Dairemize bilgi verilmesini temininen konunun ………… yazılmasına,
Oybirliği ile karar verildi.