……… Müdürlüğü tarafından, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile ihalesi yapılan “……….İşi”ne ilişkin Yukarıda tarihleri belirtilen ihale komisyon kararları ve ekleri ile ihale işlem dosyasındaki diğer belgelerin incelenmesinde, Sözleşme imzalanmadan hemen önce, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin yasaklı duruma düşmesiyle, İhale Komisyonu’nun üçüncü sıradaki teklifin de değerlendirmeye alınmasını sağlamak üzere “düzeltici işlem kararı” tesis etmesi ve ardından yeni bir “düzeltici işlem kararı” alınarak, üçüncü sıradan ikinci sıraya getirilen teklifin en avantajlı teklif kabul edilmesi ve ihale yetkilisinin onaylaması sonucunda …….. TL kamu zararına yol açıldığı iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
Söz konusu yapım işi ihalesine ilişkin olarak ihale komisyonu …… tarihinde teklifleri değerlendirerek ihaleyi ……… Ortaklığı üzerine bırakmıştır. İhale kararı ihale yetkilisi tarafından ……… tarihinde onaylanmıştır. Yüklenici ile sözleşme yapılması için beklenilen süreçte, ………Başkanlığı tarafından ihale edilen başka bir yapım işine ilişkin olarak yapılan şikayet başvurusu üzerine, bu ihalede teklif veren isteklilerden ……… Ortaklığı ile ……… Ortalığı hakkında K.İ.K tarafından …….. tarihinde 1 yıl süre ile Kamu İhalelerine katılmaktan yasaklanmaları gerektiği yönünde karar almıştır.
Bahsi geçen Ortaklık firmalarından ………. ile ……….. söz konusu yapım işi ihalesini kazanan Ortaklığın 2 ayrı firması olduklarından, KİK kararı üzerine, bu yükleniciler hakkında hem ……Bakanlığı hem de …….tarafından ayrı ayrı ihaleye katılmaktan yasaklanma kararı alındığının öğrenilmesi üzerine, İhale Komisyonu aldığı ihale kararını re’sen iptal etmiş ve ……. tarihinde toplanarak “düzeltici işlem” kararı alıp, ihaleyi kazanmış olan ………. nin tekliflerini geçersiz saymış ve 2. Teklif sahibi ……… Ortaklığı teklifini en avantajlı teklif olarak, 3. Teklif sahibi …….. Ortaklığının teklifini de en avantajlı 2. Teklif olarak tespit etmiştir. Bu durumda ihale …….. Ortaklığı üzerinde bırakılmıştır. Bu ihale kararı ihale yetkilisi tarafından tekrar onaylanmıştır.
Bu aşamaya kadar yapılan işlemelere ilişkin yapılan değerlendirmede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58. maddesinde, “(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
………..
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”
Denilmektedir.
Kanunun 17 nci maddesinde ise, yasaklanma kararı verilmesine sebep olacak fiil ve davranışlar tek tek sayılmıştır.
Söz konusu yapım işine ilişkin ihalede, başlangıçta ihaleyi kazanan firmalar hakkında 17. maddede öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunmaları sebebiyle haklarında yasaklama kararı alındığı tespit edildiğinden, yukarıda bahsedilen hükümler gereğince yapılması gereken, ihaleyi yapan İdarenin (Bölge Müdürlüğünün) bu durum karşısında gereğinin yapılması için konuyu bağlı bulunduğu Bakanlığa bildirmektir. Ancak, Kanunda Bakanlığın bu durumda ne yapacağı açıklanmamıştır. Kanun koyucunun takdir yetkisini Bakanlığa bıraktığı anlaşılmaktadır.
İhale Komisyonu, bu maddede geçen “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” ifadesini, “ihaleyi alan firmaların ihale dışı bırakılması gerektiği” şeklinde yorumlamıştır.
4734 sayılı Konunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ihale, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, yüklenici ile sözleşme yapılması aşamasına kadar gerçekleşen süreçte, ihale hakkında İdareye şikayet başvurusunda, KİK’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği gibi, bunların dışında ayrıca ilgililerin yargısal başvuru hakkı vardır. 4734 sayılı Kanununun 54 üncü maddesinde “İhaleye Yönelik Başvurular” düzenlenmiş olup, bu başvurular üzerine ihaleyi yapan İdare veya Kurum tarafından,
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,”
Karar verilebilir.
İhale komisyonu, ihaleyi kazanan ortaklık firmalarının yasaklı olmaları nedeniyle ihalenin geçersiz hale geldiğinin farkına vararak, re’sen “düzeltici işlem” tesis etmiştir. Bunu şikayet üzerine değil l4734 Sayılı Kanunun 58 inci maddesinin kendilerine sorumluluk yüklediği düşüncesi ile re’sen gerçekleştirmişlerdir.
Yine, 4734 Sayılı Kanunun, “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, “(Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.”
Denilmektedir.
İhtilaf konusu firmaların yasaklı olduklarına dair tespit ……. tarihinde ihaleyi almalarından sonra yapılan incelemede ortaya konulmuştur. Bu işe ait ihale kararı ……..’de alınmış olup, ihale …….’de onaylanmıştır. Bu onay tarihinde İdarenin ve İhale Komisyonunun söz konusu yasaklamadan haberdar olmadığı, bunun sonradan öğrenildiği anlaşılmaktadır. Aksi halde bu maddeye göre işlem yapmaları kaçınılmazdı. İdarenin ve Komisyonun, ihalenin onaylanmasından sonra bu durumdan haberdar oldukları ve 58. Madde hükmünü yorumlayarak buna göre işlem yaptıkları anlaşılmaktadır.
……..’de yapılan “düzeltici işlem”, 2. İhale kararı mahiyetinde olup, ihale yetkilisince onaylandıktan sonra bu defa ………. itibariyle tekliflerin geçerlilik süresinin dolduğu tespit edilmiştir. İhale hukukuna göre tekliflerin geçerlilik süresinin sözleşme tarihine kadar devam etmiş olması gerektiğinden, bu defa Komisyon, teklif geçerlilik süre uzatımı kararı alıp, bunu teklif sahiplerine tebliğ etmiştir.
Bu aşamada, düzeltici işlem ile ihale üzerinde bırakılan ……… Ortaklığı teklif geçerlilik süre uzatımını kabul etmediklerini bildirmişlerdir. Bu durum aynı zamanda ihaleyi reddetme anlamına gelmektedir. Mevzuatta geçerlilik süresi dolan ve “süre uzatımı” kabul edilmeyen teklifle isteklinin bağlı olduğuna dair bir hüküm bulunmadığından, bu defa İhale Komisyonu 2. Düzeltici işlemi yaparak bu ortalığı ihale dışı bırakmış ve ekonomik açıdan en avantajlı durumdaki bu teklifi de geçersiz kılmıştır.
Bu durumda, ekonomik açıdan en elverişli teklif sahibi olarak üçüncü sıradaki ………..Ortaklığı kalmış ve İhale bu ortaklık üzerine bırakılmıştır (……… tarihinde). Bu ortaklık ile ……… Müdürlüğü arasında …….. tarihinde sözleşme imzalanması ile ihale prosedürü tamamlanmıştır.
Burada eleştiriye konu olan husus, İhale Komisyonunun ihaleyi üzerinde bıraktığı ortaklığın yasak fiil ve davranışta bulunduğunun tespit edilmesi akabinde 4734 sayılı Kanunun 58. maddesinin son fıkrasında geçen hüküm gereğince bu durumu Bakanlığa bildirmeleri gerekir iken bunu yapmayıp, aynı konunun 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında geçen “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri” hükmünü yorumlayarak düzenleyici işlem yapma yoluna gitmeleridir.
İhale mevzuatında, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile mevzuatta yer alan sebeplere istinaden sözleşme imzalanamaması durumunda, ihale komisyonu tarafından “düzeltici işlem” tesis edilerek yeniden “ekonomik açıdan en avantajlı teklif” in belirlenmesi usulüne yer verilip verilmediği veya buna imkan bulunup bulunmadığı tartışma konusudur.
Sorumlular bu konuyla ilgili olarak bazı KİK kararlarından bahisle idarelerin, şikayet, ihbar üzerine veya kendiliğinden harekete geçerek mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ve ihalenin esasını etkileyen işlemin geri alınması hususunda işlem yapabileceklerini ileri sürmüşlerdir. Bu görüşe tarafımızdan da iştirak edilmektedir.
Diğer ihtilaf konusu husus, “ekonomik açıdan en avantajlı teklif”i verdiği için ihale üzerinde bırakılan ………. Ortaklığının teklif geçerlilik süresini uzatmamaları sebebiyle ihalenin iptalinin gerekip gerekmediği hususudur.
Konu ile ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nde düzenleme yapılmıştır. Tebliğin, “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7.maddesinde,
"Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda, teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümleri uygulanmayacaktır."
Denilmektedir.
Bu hükümlerden, teklif geçerlilik süresinin uzatılmamasının ihalenin iptaline sebep olamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, bu süreçte ihale komisyonu ve ihale yetkilisi tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu düşünülmektedir.
Kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası ile ilgili olarak ise,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”
Şeklinde tanımlanmıştır.
Yargı raporunda ihaleyi alan firmanın teklifi ile ihale dışı bırakılmış olan en düşük teklifi veren firmanın teklifi arasındaki fark olan …………. TL üzerinden kamu zararı hesabı yapıldığı anlaşılmıştır.
Öncelikle belirtilmesi gereken husus, ihaleyi gerçekleştirmekle yükümlü olan ihale komisyonu üyelerinin mevzuatı (4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesini) farklı yorumlamalarından kaynaklanan bir uygulama söz konusu olup, sorumlu addedilen bu şahısların kasıt, kusur ve ihmallerinden söz edilemez.
Ayrıca söz konusu yapım işinin ihalesi ………..’de kesinleşmiş ve yüklenici ile ………’de sözleşme imzalanmıştır. Raporda bu işin yapımına başlanıldığına ve şartname ve sözleşmesinde öngörülen usul ve esaslar dairesinde ödemelerde bulunulduğuna dair hiçbir değerlendirme ve tespit yoktur. İş programının incelenmesinde, işe ………’de başlanılacağı, iş bitim tarihinin de ……….olduğu görülmüştür.
Ortada herhangi bir ödeme yapıldığına dair bir tespit bile yok iken, hukuken geçersiz sayılan veya (aksi yönde bir şikayet veya müracaat olmadığı için böyle olduğu kabul edilen) bir teklif ile hukuken geçerli bir teklif arasındaki farkı kamu zararı olarak değerlendirmek mümkün değildir. Kaldı ki ihalenin yeniden yapılması durumunda oluşacak yeni fiyat da bilinemez.
Ayrıca, Değerlendirme dışı bırakılan teklifin esas alınması halinde, söz konusu yapım işinin teklif edilen tutar üzerinden mi, yoksa (iş artışı, fiyat farkı,… vs. nedenlerle) daha fazla tutarla mı gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmadığı gibi, aynı şekilde ihale üzerinde bırakılan yüklenicinin de söz konusu işi verdiği teklif tutarında mı, yoksa daha fazla tutarda gerçekleştirilip gerçekleştiremeyeceği de belli değildir. Bunun dışında, işin yapımı sırasında bazı nedenlerle sözleşmenin feshi söz konusu olup, işin hiç gerçekleştirilememesi de mümkündür.
Bu itibarla, ortada 5018sayılı Kanunun hükümlerine göre oluşmuş bulunan ve tespit edilen bir kamu zararı mevcut olmayıp, sorumlu addedilen kamu görevlilerine de bu nedenle sorumluluk yüklemek mümkün değildir.
Bu nedenlerle kamu zararı oluşmayan ……….TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oybirliğiyle,
Konunun Bakanlığına yazılmasına gerek bulunmadığına (Üye ……… ve Üye ……..’ın, mevzuata açık bir aykırılık teşkil etmeyen, fakat hukuki ihtilaf konusu olan belirtilen hususlarda inceleme yaptırılması, gerekirse ilgilileri hakkında soruşturma yaptırılmasını temin için konunun ……… yazılmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşılık) oy çokluğu ile,
Karar verildi.