A) ……… Müdürlüğünce ihale edilen, ……… Girişimi yükleniminde bulunan ………. işinde Karayolları Teknik Şartnamesine aykırı yapılan beton imalatları bedellerinin ödenmesi sonucu ………..TL kamu zararına sebebiyet verildiği tespiti ile ilgili yapılan incelemede,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25 inci maddesinde aynen,
“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir.”
Denilmektedir.
Buna göre kullanılan malzemenin şartnameye uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler varsa, yapı denetim görevlisi gerekli incelemeleri yapmak zorundadır. Ayrıca sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan, malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilmelidir.
……… Müdürlüğü Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliğince hazırlanan Beton Basınç Dayanımı Deney Raporlarının incelenmesi sonucu, ilgili işte kullanılan betonların bir kısmı Karayolları Teknik Şartnamesinde öngörülen şartname limitlerini sağlamamaktadır. Ancak buna rağmen malzemesi şartnameye uymayan ve sorumluluğu yüklenicide bulunan bu işlerin bedelleri yükleniciye ödenmiştir.
Sorumlular göndermiş oldukları savunmalarında kamu zararını kabul etmekle beraber, herhangi bir tahsilat göndermemişlerdir.
Bu itibarla sorumlularca kabul edilen ancak tahsilat bildirilmeyen …………-TL kamu zararının, ………. müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
(Üye ……..’ın, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25 inci maddesinde aynen,
“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir.”
Denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”
Şeklinde tanımlanmıştır.
Burada, sorumlu tutulması gereken kişiler, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25 inci maddesi uyarınca,“ yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını” tespitle yükümlü olan yapı denetim görevlisi veya görevlileridir. Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, ancak yapı denetim görevlisinin tespiti sonucunda düzenlenen rapora istinaden hakedişten kesilebilecektir. Aksi halde, bu tespit yapılmaksızın, kurallara uygun olarak yapıldığı kabul edilen işlerin bedelini hakedişle ödemekle yükümlü kişileri, özellikle harcama yetkilisini kasıt, kusur veya ihmalleri” olmadığı için, bu konuda sorumlu tutmak mümkün değildir.
Bu itibarla hesap edilen kamu zararından adı geçen kamu görevlileri sorumlu tutulamayacağından, sorumluluk yönünden ilişilecek husus bulunmadığına, ancak konunun incelenip soruşturulması ve kusurlu bulunan kamu görevlileri hakkında gerekli takibatın yapılması için ……… yazılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşılık)
Oyçokluğu ile karar verildi.
B) ………. Ortak Girişimi yükleniminde bulunan ……….. işinde uygulanması gereken 10 günlük gecikme cezasının uygulanmaması sonucu toplam ……… TL kamu zararına sebebiyet verildiği tespitine ilişkin yapılan incelemede,
Sorumlularca yapılan savunmalarda özetle, idare tarafından yüklenici firmaya sözleşme kapsamı iş bünyesinde sözleşme hükümleri ile ilgili hatırlatma ve bilgi notu mahiyetinde yazılan yazılar, işin kontrol mühendisi tarafından hazırlanmış, kontrol amiri (Başmühendis) tarafından imzalanmış ve idare tarafından onaylanarak ……… ve ……… tarihlerinde yüklenici firmaya gönderilmiştir, iddia edildiği gibi ihtar çekilmemiştir. Herhangi bir yazının ihtar şeklinde çekilmesi veya herhangi bir yazının ihtar olarak kabul edilebilmesi mevcut yasa ve hükümler ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla idare tarafından yükleniciye gönderilen yazıların hiç biri noterden çekilmeyip ihtarname özelliği taşımaz. İdare tarafından yükleniciye gönderilen yazılar, yalnızca sözleşme kapsamı iş bünyesinde, sözleşme hükümleri ile ilgili hatırlatma ve bilgi notu mahiyetini taşımaktadır.
Denilmektedir.
Bu itibarla ………. ve ……… tarihlerinde all risk sigorta yaptırılmadığı gerekçesiyle ihtar çekmediği, söz konusu yazının noterden gönderilmediği ve ihtar şartlarını taşımadığı sadece sözleşme hükümleri ile ilgili hatırlatma ve bilgi notu mahiyetinde olduğu, bu husus Denetçi tarafından da kabul edildiğinden, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ………..-TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oybirliği ile karar verildi.