ŞARTNAMEYE UYMAYAN İMALAT
…………. Firması uhdesinde yapımı tamamlanan “…………. İşi”ne ait hakediş ödemelerinde,
A) ÖBFA-10 poz numaralı “Çelik İmalatın Kumlanarak Boyanması” iş kaleminde, proje ve teknik şartnamesinde 250 mikron boya olacağı belirtilmesine rağmen imalatın 173,50 mikron olarak yapılması sonucu …………. TL ve
B) 18.233/6A-Analiz poz numaralı “Mevcut Ahşap, Çelik, Betonarme Kiriş Veya Aşıklı Çatı Üzerine 8 Cm Taşyünü Dolgulu Üstü Ve Altı 0,70 Mm Trapezoidal Boyalı Sıcak Galvanizli Sacdan Isı Yalıtımlı (Sandviç) Kenetli Sistem Çatı Örtüsü Yapılması” imalatının proje ve teknik şartnamesinde üst ve alt sacının 0,70 mm kalınlıkta olacağı belirtilmesine rağmen alt sacın 0,60 mm kalınlıkta yapılması sonucu …………. TL
olmak üzere toplam …………. TL kamu zararı oluştuğu hususuyla ilgili olarak yapılan incelemede,
A) Yüklenici ile yapılan sözleşmenin 8’inci maddesinde işin proje ve teknik şartnamelerinin, sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmiştir.
Yerinde yapılan fiziki ölçümler sonucunda ÖBFA-10 poz numaralı imalatın proje ve teknik şartnamesine aykırı olarak 250 mikron boya yerine 173,50 mikron boya kullanılarak yapıldığı görülmüş ve tutanak altına alınmıştır. İşin sözleşmesi gereği yükleniciye fiyat farkı verildiğinden kamu zararının hesabında fiyat farkı da dikkate alınmıştır.
Sorumlular savunmalarında özetle, sorgunun bu fıkrasında hesaplanan kamu zararının …………. TL yerine yeniden yapılan hesaplama gereği …………. TL olması gerektiğini ve bu tutarın ahizinin teminat mektubunun nakde çevrilmesi suretiyle tahsil edileceğini bildirmişlerdir.
Diğer taraftan, sorgu konusu hususun sorumluluk yönünden incelenmesinde,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde,
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre, harcama yetkilileri, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuşlardır. Bununla birlikte, harcama yetkililerinin harcama talimatları ile buna konu olan harcamaların mevzuata uygunluğu ile sınırlı sorumluluklarının dışında herhangi bir kontrol sorumlulukları bulunmamaktadır. Harcama yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerekmektedir.
5018 sayılı Kanunun sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından ve harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Bir başka deyişle harcama talimatı, iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 2. fıkrasında, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” denilmek suretiyle söz konusu husus açıklanmıştır.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin 1. fıkrasında, “Giderlerin gerçekleştirilmesi, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” denilmektedir. Buna göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “Uygundur” kısmının harcama yetkilisince imzalanması, harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izin anlamındaki harcama talimatını değil, giderin gerçekleştirilmesi işlemlerinin son aşaması olan ve tutarın hak sahibine ödenebilmesi için harcama yetkilisi tarafından muhasebe birimine verilen izin anlamındaki ödeme talimatını ifade etmektedir.
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılması mümkün değildir.
Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Bu itibarla, Harcama Yetkililerinin, harcama talimatı ve bu talimata konu olan harcamaların mevzuata uygunluğundan, Gerçekleştirme Görevlilerinin, ödeme emrinin düzenlenmesinden, fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenlenmesinden ve düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumluluğu bulunmaktadır.
Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün görülmemektedir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte bulunması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hakim olan kusursuz (objektif) sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur (subjektif) sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.
Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.
Sorguda, Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığının tespit edilmesi üzerine, düzenlenen ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ödeme emrine ekli evraklar üzerinden sorgu konusu edilen yanlış imalatları tespit etmesi mümkün olmayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin de sorumlu olarak tayin edildiği görülmüştür.
Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa dahi, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin, “İşlerin denetimi” başlıklı 15’inci maddesinde,
“Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.
Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır
Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) hem yapı denetim görevlisine, hem de idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz.
Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.
Önemli görülen durumlarda yüklenici isteklerini idare veya yapı denetim görevlisine, aynı şekilde idare veya yapı denetim görevlisi de istek ve talimatlarını yükleniciye yazı ile bildirir. Söz üzerine yapılmış işler ve işlemler hakkında yüklenicinin istek ve iddiaları idare tarafından dikkate alınmaz.
Yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlık 52 nci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanır.”,
“Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 16’ncı maddesinde,
“Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.
Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.
Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.
Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.
Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, yapı denetim görevlisinin bu husustaki yazılı tebliğ tarihinden başlamak üzere on gün içinde bu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.
Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.”,
“Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 24’üncü maddesinde,
“Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.
Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir.
Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli ona göre ödenir.”,
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 25’inci maddesinde,
“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir.”,
“Yükleniciye ait giderler” başlıklı 28’inci maddesinde,
“İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise,
…
c. Projelerin zemine uygulanması, röleve gibi işler ile yapı denetim görevlisi tarafından denetim amacıyla istenen her türlü ölçmeler için gerekli araç, malzeme ve personel giderleri,
d. Sözleşmede veya eklerinde belirtilen yükleme ve benzeri teknik deneylerin giderleri,
e. Kabul heyetlerinin gerekli gördüğü durumlarda, yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak güven sağlamak için yapılacak bütün yükleme deneylerinin giderleri,
…
g. Yapı denetim görevlisinin işin durumunu, ilerlemesini göstermek ve tespit etmek üzere, iş süresince gerekli göreceği zamanlarda ve belirleyeceği yeterli görünümlerde çekilecek, işin değişik aşamalarını gösterir üçer kopya fotoğraflarının filmleri ile birlikte giderleri, yükleniciye aittir.”
denilmektedir.
Sonuç itibariyle, yapım işlerine ilişkin hakedişler, kesinti cetvelleri, geçici kabul teklif belgeleri ile kesin hesaplar yapı denetim görevlilerinin denetimi ve sorumluluğu altında düzenlendiğinden, söz konusu yapım işi ile ilgili olarak sadece, imalatı yerinde incelemesine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen yapı denetim görevlisinin sorumluluğundan söz edilebilir.
Ayrıca anılan işin hakedişlerinde "İnceleyen" sıfatıyla imzası bulunanların sorumluluğa ilişkin itirazları yerinde görülmüş olup söz konusu kamu görevlilerine de sorumluluk atfetmek mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ÖBFA-10 poz numaralı “Çelik İmalatın Kumlanarak Boyanması” iş kaleminde, proje ve teknik şartnamesinde 250 mikron boya olacağı belirtilmesine rağmen imalatın 173,50 mikron olarak yapılması sonucu …………. TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de, sorumlular tarafından yapılan izahat ve kamu zararının yeniden hesabına ilişkin belirtmiş oldukları hususlar yerinde görüldüğünden, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …………. TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına oybirliğiyle,
Savunmalar dikkate alınarak yeniden yapılan hesaplamada …………. TL olduğu görülen, henüz tahsilata ilişkin herhangi bir kanıtlayıcı belge gönderilmemiş olan kamu zararının, ………….’e
tek başına ödettirilmesine,
(Üye ………….’ın, “Denetçi düşüncesi doğrultusunda, …………. liralık kamu zararının ………….’e ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesi uygun olur.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,
B) Yüklenici ile yapılan sözleşmenin 8’inci maddesinde işin proje ve teknik şartnamelerinin, sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmiştir.
Yerinde yapılan fiziki ölçümler sonucunda 18.233/6A-Analiz poz numaralı imalatla ilgili alt sacın proje ve teknik şartnamesine aykırı olarak 0,70 mm yerine 0,60 mm olarak yapıldığı tespit edilmiş ve tutanak altına alınmıştır. İşin sözleşmesi gereği yükleniciye fiyat farkı verildiğinden kamu zararının hesabında fiyat farkı da dikkate alınmıştır.
Sorumlular savunmalarında özetle, sorgunun bu fıkrasında hesaplanan kamu zararının …………. TL yerine yapılan hesaplama gereği …………. TL olması gerektiğini ve bu tutarın ahizinin teminat mektubunun nakde çevrilmesi suretiyle tahsil edileceğini bildirmişlerdir.
Bu itibarla, 18.233/6A-Analiz poz numaralı “Mevcut Ahşap, Çelik, Betonarme Kiriş Veya Aşıklı Çatı Üzerine 8 Cm Taşyünü Dolgulu Üstü Ve Altı 0,70 Mm Trapezoidal Boyalı Sıcak Galvanizli Sacdan Isı Yalıtımlı (Sandviç) Kenetli Sistem Çatı Örtüsü Yapılması” imalatının proje ve teknik şartnamesinde üst ve alt sacının 0,70 mm kalınlıkta olacağı belirtilmesine rağmen alt sacın 0,60 mm kalınlıkta yapılması sonucu …………. TL kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de, sorumlular tarafından yapılan izahat ve kamu zararının yeniden hesabına ilişkin belirtmiş oldukları hususlar yerinde görüldüğünden, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …………. TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına oybirliğiyle,
Savunmalar dikkate alınarak yeniden yapılan hesaplamada …………. TL olduğu görülen, henüz tahsilata ilişkin herhangi bir kanıtlayıcı belge gönderilmemiş olan kamu zararının, sorumluluk yönünden bu maddenin (A) şıkkında yapılan açıklamalar doğrultusunda, ………….’a
tek başına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
(Üye ………….’ın, “Denetçi düşüncesi doğrultusunda, …………. liralık kamu zararının ………….’a ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesi uygun olur.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildi.