KESİN TEMİNATIN GÜNCELLENMEMESİ
“…………. İnşaatının”, yüklenicinin işi bitirememesi üzerine feshedilmesi sonucu, kesin teminatın Bakanlık yerine …………. tarafından ve güncellenmeden tahsil edilmesi sonucu …………. TL kamu zararına neden olunması ile ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda,
29.05.2009 tarihinde …………. Müsteşarlığı ile …………. arasında imzalanan protokolün,
“Taraflar” başlıklı 1 inci maddesi,
Bu Protokol …………. Müsteşarlığı ile …………. Başkanlığı arasında düzenlenmiştir. Protokolde …………. Başkanlığı (………….), …………. Müsteşarlığı (Müsteşarlık) olarak anılacaktır.
“Konusu” başlıklı 2 nci maddesi,
Protokolün konusu, Müsteşarlık’in ihtiyacı olan Müsteşarlık Hizmet Binasının, Maliye Hazinesi mülkiyetinde bulunan Müsteşarlık'a tahsisli …………. m2 yüzölçümlü taşınmaz üzerinde, Eğitim Merkezi Hizmet Binasının ise, Maliye Hazinesi mülkiyetinde bulunan Müsteşarlık'a tahsisli …………. m2 inşaat alanlı taşınmaz üzerinde …………. tarafından ihale edilerek Müsteşarlık nam ve hesabına gerçekleştirilmesi ve bu İş'e ait bedelin Müsteşarlık tarafından ………….'ye hak edişler halinde nakit olarak ödenmesi. İş sonunda ise İş'in gerçekleşme bedeli dikkate alınarak karşılıklı mahsuplaşılmasıdır.
“Yasal Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesi,
İşbu Protokol. 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun Ek Madde 1 (m) bendine dayanmaktadır.” hükümleri yer almaktadır.
2985 sayılı Toplu Konut Kanununun Ek Madde 1 inci maddesinin m bendinde,
“Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde talep konusu proje ve uygulamaları yapmak veya yaptırmak,” ifadesi yer almaktadır.
21.02.2012 tarihinde …………. Bakanlığı ile …………. Başkanlığı arasında imzalan ek protokolün,
“Taraflar” başlıklı 1 inci maddesi,
İşbu Ek Protokol. …………. Bakanlığı /mülga …………. Müsteşarlığı (Bakanlık) ile Başbakanlık ………….arasında düzenlenmiş olan 29.05.2009 tarihli Ana Protokol'ün "Ek Protokol Tanzimi" adlı 9 uncu Maddesi çerçevesinde düzenlenmiştir.
“Konusu” başlıklı 2 nci maddesi,
Protokolün konusu, Bakanlık’ın bünyesine yeni dâhil olan dört adet Genel Müdürlüğe ait hizmet birimlerinin: ana hizmet binası yerleşkesi içinde yer almalarını teminen yapımı planlanan kreş binasının iptal edilmesi ve yerine söz konusu Genel Müdürlüklere ait yeni Hizmet Binasının …………. Tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilerek. Bakanlık’ın nam ve hesabına gerçekleştirilmesidir.” şeklindedir.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “İdare: İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları ifade eder.” Hükmünün yer aldığı,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımlar geçerlidir.”,
“ İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ise,
“ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” ifadeleri yer almaktadır.
Söz konusu olayda …………. Müsteşarlığı ile …………. arasında 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun Ek Madde 1 inci maddesi hükmü yasal dayanak olmak üzere 29.05.2009 tarihinde …………. işinin …………. tarafından ihale edilerek gerçekleştirilmesinin protokole bağlandığı görülmüştür. Daha sonra 21.02.2012 tarihinde …………. Müsteşarlığı’nın bakanlık olarak örgütlenmesi neticesinde …………. Bakanlığı ile …………. Başkanlığı arasında aynı konuda ek protokol yapıldığı görülmüştür. Bu protokollerin konusu …………. Başkanlığı’nın, …………. Bakanlığı’nın kullanacağı …………. işini 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale ederek Bakanlık nam ve hesabına gerçekleştirmesidir.
…………. Müsteşarlığı’nın yerine …………. Bakanlığı’nın kurulması üzerine, söz konusu projenin Müsteşarlık hizmet binası olarak düşünülmesi nedeniyle yetersiz olduğu anlaşıldığından, ek hizmet binası ihtiyacının doğduğu ve 04.05.2012 tarihinde …………. tarafından ihale onay belgesi düzenlenerek, …………. TL yaklaşık maliyeti olan işin Açık İhale Usulüyle yapılmasına karar verildiği görülmüştür.
07.06.2012 tarihinde yapılan söz konusu ihaleyi, …………. TL teklif eden …………. A.Ş. kazandığı, 01.08.2102 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı, 06.08.2012 tarihinde yer teslimi yapılarak yüklenicinin işe başladığı ve iş bitim tarihinin ise 09.09.2013 olarak belirlendiği görülmüştür.
İşin müşavirliğini yapan …………. Ltd Ş.ti. 28.02.2013 tarihinde çalışmaların durduğunu, yüklenicinin işe devam etmediğini bildirdiği ve 19.07.2013 tarihli …………. Komisyonu Kararında, Müşavir firma yazısına dayanılarak, 20 gün içinde işin devamı için çalışılmaya başlanması, aksi halde sözleşmenin fesih işlemlerinin başlatılacağı yönünde …………. tarafından noter ihtarnamesi çekildiği görülmüştür.
Yine aynı Komisyon yazısından, yüklenici firmanın, mali acz içinde olduğu gerekçesiyle, işin bitirilemeyeceğini, 28.02.2013-17.07.2013 tarihleri arasında, 141 gün boyunca iş yapılmadığının müşavir firma yazısında belirtildiği, sözleşmenin feshinin uygun olacağının bildirildiği anlaşılmıştır.
19.07.2013 tarihinde onaylanan fesih kararı sonucunda, 26.07.2013 tarihinde fesih tespit komisyonu oluşturulduğu, söz konusu komisyonun Durum Tespit Raporunu hazırladığı 01.08.2013 tarihinde hazırlanan rapora göre ise, işlerin %20,38’ inin tamamlandığı, toplam iş tutarının …………. TL olarak hesap kesme (fesih) hak edişinin …………. tarafından 10.09.2013 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda açık ihale usulü ile ihale edilen …………. işinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre “idare” …………. Başkanlığı’dır. Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde gereği yüklenicinin sorumluluklarını yerine getirmemesi sebebiyle ihaleyi fesheden kurumda …………. Başkanlığıdır. Diğer taraftan yapılan protokollerde …………. Bakanlığı ile …………. arasında hukuki bir ilişki kurulduğu görülürken, yüklenici ile …………. Bakanlığı arasında hesaba dayalı herhangi bir hukuki ilişkinin mevcut olmadığı görülmüştür. Bu nedenlerle …………. tarafından ihale edilen …………. Bakanlığı …………. işinde yüklenicinin işi tamamlayamaması sonucu söz konusu yapım işinde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gereği “idare” olarak tanımlanan ………….tarafından …………. TL kesin teminatın gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından ilişilecek husus bulunmadığına (Üye ………….’ün, “…………. Bakanlığı ile …………. arasında imzalanan protokoller gereği …………. tarafından ihale edilen bakanlık hizmet binası yapım işinde her ne kadar ihaleyi yapmak ve hizmet binası yapım işini sonuçlandırmak ………….’nin görevi olsa da bu iş için bütçesinden harcama yapan ve işin zamanında bitirilememesi sebebiyle mağdur duruma düşen kamu kurumu …………. Bakanlığı olduğundan, diğer taraftan hem ana protokolde hem de ek protokolde yapılacak ihalenin …………. tarafından Bakanlık (Müsteşarlık) nam ve hesabına gerçekleştirileceği ifade edildiğinden, …………. TL kesin teminatın Bakanlık tarafından gelir kaydedilmesi gerekirken, …………. tarafından gelir kaydedilmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.” yönündeki ayrışık görüşüne karşılık) oyçokluğuyla,
Karar verildi.