Belediye mülkiyetindeki taşınmazın derneğe devri
................Belediyesi mülkiyetinde bulunan ................. İli, ............... Mahallesi ... ada, ....parsel no.sunda kayıtlı arsa nitelikli taşınmazın, piyasa değeri ile kıyaslandığında, sembolik sayılabilecek bir bedelle ......'a devredilmesi sonucu ....................... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu hususunun sorgu konusu konusuyla ilgili olarak,
2886 sayılı Devlet İhale Kanunun “Kamu yararına çalışan derneklere taşınmaz malların satımı” başlıklı 72. maddesinde, "Kamu yararına çalışan derneklere, kuruluş gayelerine uygun olarak kullanılmak üzere, Hazinenin özel mülkiyetinde kayıtlı bulunan ve kamu hizmetlerine tahsisli olmayan taşınmaz malları, satış tarihindeki alım satım rayici nazara alınarak kıymet takdiri suretiyle satılabilir.
Bu yolla edinilen taşınmaz mallar veriliş maksadı dışında kullanılamaz ve satılamaz.(Ek cümle: 23/7/2010-6009/23 md.) Ancak, satış tarihinden itibaren en az yirmi yıl geçen ve veriliş maksadına uygun olarak kullanılan taşınmazların, mevcut faaliyet aksatılmaksızın kısmen veya tamamen ticari amaçlarla değerlendirilmesinin kuruluş gayelerine daha fazla hizmet edeceği hallerde, elde edilecek gelirin yüzde otuzunun Hazineye verilmesi koşuluyla taşınmazların satış dahil değerlendirilmesine Maliye Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre izin verilebilir.
Beş yıl içinde kuruluş gayesine uygun olarak kullanılmadığı takdirde, taşınmaz mal, satış bedeli üzerinden Hazinece geri alınır. "denmektedir.
Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75 inci maddesinin (d) bendinde ise, Belediyelerin, kendi meclislerinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda, “Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı dışında kullanılması hâlinde, tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara göre yeniden tahsis mümkündür.
Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketlerince devir veya tahsis edilen taşınmazlar, kamu konutu ve sosyal tesis olarak kullanılamaz.
(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/19 md.) 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 5253 sayılı Dernekler Kanununun 10 uncu maddesi, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler için uygulanmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Sorguya konu arsanın devrine ilişkin belgeler incelendiğinde, ...................... Belediyesi tarafından, 5393 sayılı Belediye Kanunun 75 inci maddesinin (d) bendi yasal dayanak gösterilmek suretiyle, söz konusu arsanın ...... Derneğine devredilmesine ilişkin olarak Belediye Meclisi tarafından Belediye Encümenine yetki verildiği ve söz konusu arsanın belirtilen madde hükmüne istinaden....... Derneğine devredildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, Denetçi iddiasında, .......Derneğinin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75 inci maddesinde ifade edilen kamu kurum ve kuruluşlarından olmaması sebebiyle, bu madde hükmü dayanak gösterilerek söz konusu arsanın ..........Derneğine devrinin mümkün olmadığı, Belediyenin mülkiyetinde bulunan söz konusu arsanın, ......... Derneğine ancak, 2886 Devlet İhale Kanunun hükümlerine göre devredilebileceği, zira, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun "Kapsam" başlıklı 1/1 maddesinde "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idarelerin ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür" denildikten sonra, aynı Kanunun “Kamu yararına çalışan derneklere taşınmaz malların satımı” başlıklı 72 nci maddesinde ise, "Kamu yararına çalışan derneklere, kuruluş gayelerine uygun olarak kullanılmak üzere, Hazinenin özel mülkiyetinde kayıtlı bulunan ve kamu hizmetlerine tahsisli olmayan taşınmaz malları, satış tarihindeki alım, satım rayici nazara alınarak kıymet takdiri suretiyle satılabilir..." hükmüne yer verildiği ifade edilmiş ve bu durumda ise, söz konusu arsanın ancak 2886 sayılı Kanunun 72 nci maddesine dayanılarak, satış tarihindeki alım, satım rayici nazara alınarak kıymet takdiri suretiyle, ........ Derneğine satım yoluyla devredilebileceği belirtilmiş ve sembolik sayılabilecek bir bedelle .........'a yapılan devir sonucunda ise .................TL tutarında kamu zararına neden olunduğu ifade edilmiştir. ...... Derneğine yapılan taşınmazın devrine ilişkin bedel ise, ........ Derneği Yönetim Kurulunun .....tarih ve .......sayılı toplantı Kararında, bölgede arsa m2 birim rayiç değerinin .................. TL civarında olduğu ve arsanın toplam satış değerinin de .................... TL olduğu şeklindeki tespitinden sonra, ................... TL+KDV bedel olarak belirlenmek suretiyle, söz konusu arsa taraflar arasında düzenlenen bir protokol ile .......Derneğine devredilmiştir.
Söz konusu devir sonrasındaki neden olunduğu iddia olunan kamu zararı ise, Denetçi tarafından, 2886 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde ki, “Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar bedeliye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir.” hükmü doğrultusunda olmak üzere, .... tarih ........sayılı yazı ile .................Ticaret Odasından ve ......tarih .........sayılı yazımızla da ...................Meslek Esnaf Odasından söz konusu taşınmazın rayiç değeri istenmek suretiyle tespit edilmiştir. Alınan cevaplarda, ....................... Ticaret Odası arsanın m2 değerini ...........TL, ................Meslek Esnaf Odası ise, ..................TL olarak bildirmiştir. Bu iki farklı rayicin ortalaması alınmak suretiyle de arsanın m2 birim fiyatı ..................TL olarak belirlenmiş ve arsanın toplam değeri de ......................... TL (..............................) şeklinde hesaplanmıştır. Bu durumda ise, kamu zararı tutarı, .....................TL’dir. (Piyasa Rayici ..................... TL, Arsa karşılığı alınan bedel=................... TL, Kamu zararı ................................... TL )
Ancak, Denetçi tarafından yapılan bu tespitlere katılmak mümkün görünmemektedir. Gerek Belediye Meclisinin devir için gerekçe gösterdiği, 5393 sayılı Belediye Kanununun 75 inci maddesinin belirtilen (d) bendi hükmü, gerekse Denetçi tarafından dayanak olarak gösterilen 2886 sayılı Kanunun 72 nci madde hükmü, ............... Belediyesi mülkiyetinde bulunan söz konusu taşınmazın, kamu yararına çalışan bir derneğe, piyasa rayiçlerine uygun olarak olsa dahi, doğrudan satışına imkan tanımamaktadır. Aynı zamanda, yine bu madde hükümlerine istinaden, bedelsiz yada sembolik bir bedelle de devir imkanı bulunmamaktadır. Çünkü,.......... Derneği, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75 inci maddesinde ifade edilen kamu kurum ve kuruluşlarından olmadığından, bu madde hükmü dayanak gösterilerek söz konusu arsanın ........... Derneğine devri mümkün değildir. Diğer taraftan ise, .................Belediyesi mülkiyetinde bulunan söz konusu taşınmazın, Hazinenin özel mülkiyetinde kayıtlı ve kamu hizmetlerine tahsisli olan bir taşınmaz olmaması sebebiylede, 2886 sayılı Kanunun 72 nci maddesi hükmü gerekçe gösterilerek de bahsi geçen devrin yapılması yasal açıdan mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla, gerek .................. Belediyesinin uygulaması ile gerekse Denetçinin iddiasında belirtildiği şekliyle, söz konusu taşınmazın ..........Derneğine devri mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, her nekadar belirtilen taşınmaz mevzuata uygun olamayan bir şekilde .......... Derneğine devredilmiş olsa bile, sonuçta kamu zararına neden olunduğundan bahsetmek çok mümkün görünmemektedir. Sorumlular tarafından yapılan savunmalarda belirtildiği üzere, söz konusu taşınmaz taraflar arasında yapılan bir protokol ile .......Derneğine devredilmiştir. Bu protokolden de anlaşılacağı üzere, söz konusu taşınmaz, İmar Planında ......... Hizmet Alanı içerisinde yer almaktadır. Yine bahsi geçen Protokol hükümlerine göre, kuruluş gayelerine uygun olarak kullanılmak ve ................. Belediyesinin talep ettiği ilk yardım v.b eğitimlerin .......... Derneği tarafından ücretsiz olarak sağlanması karşılığında devredilmiştir. Söz konusu alanın, mülkiyet hakkı üzerindeki tasarruf yetkisini kısıtlayıcı nitelikte .........Hizmet Alanı olarak planlanmış olması, gayrimenkul değerleme kriterlerine göre, mülkiyet ve kullanım açısından gayrimenkulün değerini olumsuz bir şekilde etkilemektedir. Taşınmazın yüklü statüde olması sebebiyle, devir maksadı dışında kullanılmayacağı ve satılmayacağı göz önünde bulundurulduğunda, nihai mülkiyet hakkının alıcıya geçemeyeceği, dolayısıyla, kıymet takdirinin de bu statüye göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, taşınmazların rayiç bedellerinin tespitine yönelik 11 inci maddesinde yer alan, “….taşınmazın cins ve nevi, kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı değeri, bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri…” şeklinde yer alan düzenlemeye göre, taşınmazın değerinin tespitinde belirtilen bu hususların dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla, gerek objektif kriterlere göre, gerekse 2942 sayılı Kanun’un bu belirtilen hükmü gereği, söz konusu taşınmazın değerinin rayiç bedelinin altında olacağının açık bir husus olarak karşımıza çıkmakta olup, ............. Ticaret Odası ve ................ Emlakçılar Odası tarafından, açıklanan hususlar göz önünde bulundurulmadan emsal arsa değerleri üzerinden verilen fiyatlar, devredilen gayrimenkulün gerçek değerini yansıtmamaktadır.
Dolayısıyla, mevzuat açısından söz konusu devrin mümkün olmadığı görülse bile, kamu zararı açısından değerlendirme yapıldığında görüleceği üzere, bahsi geçen gayrimenkulün, imar planında, ...... Hizmet Alanında kalması, devir amacı dışında başka bir amaçla değerlendirilemeyecek ve devredilemeyecek olması (konut, ticaret, sanayi vb.) ve ..........’ın kuruluş ve görev amacı doğrultusunda kamu yararına kullanılmak üzere devredilmiş olması nazara alındığında, ........................... TL+KDV bedel belirlenmek suretiyle ve ayrıca, devir protokolünde de belirtildiği üzere, İş Sağlığı ve Güvenliği kapsamında Belediye personelinin alacağı ilk yardım eğitimlerinin ..........Derneği tarafından ücretsiz sağlanacağı düşünüldüğünde, söz konusu taşınmazın asli fonksiyonunu icra etmek üzere devredilmiş olduğu anlaşıldığından, yapılan bu devir sonucunda kamu zararına neden olunduğunu, özelliklede hesaplanabilir bir nitelikte bir kamu zararına neden olunduğunu, iddia etmek mümkün görünmemektedir.
Bu itibarla, .................... Belediyesi tarafından ......... Derneğine yapılan söz konusu arsa devri dolayısıyla kamu zararı oluşmadığından, ilişilecek husus bulunmadığına,
Üye ......................... ’un, “Rapor konusu husus sorgu aşamasında eksik dayanakla açıklanmıştır. Sorgu aşamasında, kamu zararının yasal dayanağı olan 5393/75-d maddesi işlenmemiş, rapor aşamasında bu maddeye atıf yapılmıştır. Ayrıca, Denetçi tarafından söz konusu devir işlemine dayanak gösterilen madde (2886/72) belediye taşınmazlarına ilişkin değildir. Bu itibarla, konunun hüküm dışı bırakılarak, Raporun, mevzuatına uygun bir şekilde ve yeniden sorgu yazılmak suretiyle düzenlenmesinin temini için, Denetçisine iade edilmesine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı, çoğunlukla karar verildi.